Histoire du droit : le sens du droit

Introduction générale : le sens de droit.

1 - Le droit est-il universel ?

Le droit ne va pas de soi, certains peuples et pays n’ont pas eu de droit.

L’existence d’un système juridique n’est pas liée à une supériorité économique ou technologique ou administrative.

Par exemple jusqu’au 19e siècle la Chine n’a pas de droit.

Le droit nait en occident même s’il n’en a pas le monopole (ex : Russie, empires et Royaumes du monde musulman) l’Empire Ottoman et la Perse. L’Occident contribue à universaliser le droit du 19e au 20e siècle.

La mondialisation du droit s’explique certes par l’expansion des grandes puissances occidentale, mais ensuite tous les Etats indépendant ont un droit cela s’explique par des nécessités en tous domaines d’abord dans les relations internationales.

Le droit nait durant la République Romaine.

2 - Pourquoi ce cours ?

Il s’agit d’expliquer les origines de notre droit actuel en remontant le temps et parfois aussi en se déplaçant dans l’espace.

Il s’agit d’un long processus historique mais pas linéaire. Le droit connait des avancé et des reculs, il avance à l’époque romaine, il recul et disparait presque durant le haut moyen Age (476-an 1000). Il renait et progresse nettement durant le bas moyen Age (du 11e au 15e siècle). Cela explique le plan du cours en 3 grandes parties.

3 - A quoi ce cours peut-il bien servir ?

Son objet est intéressant mais tout est intéressant.

Cela permet de valider un semestre de licence.

Il pourrait sembler que cela ne servira à rien dans la pratique.

Dans la pratique du droit rien ne nécessiterais a priori de quelconque historique.

En fait le système juridique est incompréhensible sans en faire l’histoire car il est composé de plusieurs strates historique.

On dit parfois qu’il n’est pire juriste que celui qui connait que le droit. De plus « le droit est la plus puissante des écoles de l’imagination » (Hector à Busiris dans la guerre de Troie n’aura pas lieu de Jean Giraudoux). Si le droit demande beaucoup de rigueur, il demande surtout d’avoir beaucoup d’idées. Les juristes ont su faire preuve dans l’histoire de beaucoup d’inventivité.

4 – Quelques notions et définitions.

Le droit : sa définition fait débat…

1 – Toute ensemble de normes avec ou sans sanction.

2 – « Le droit est un ensemble de règles obligatoires le plus souvent à sortie de sanction émanant d’une autorité légitime » celle-ci est politique et religieuse, cela suppose qu’il y ait des juristes pour qu’il y ait droit (ex : la mise en place du droit en Japon avec des professeurs de droit ; le droit colonial Français).

3 – Il ne serait pas possible de définir le droit. On recherche les fonctions du droit dans la société.

4 – Une définition restrictive du droit, d’après lui le droit est composé de 5 éléments fondamentaux ;

1. L’existence de l’idée de droit.
2. L’autonomie du droit distinct de la religion, de la morale et de la politique même s’il est influencé par elles.
3. L’existence d’une fonction juridique et d’expert du droit, les juristes.
4. La rationalité du droit avec un système juridique.
5. Le discours idéologique propre au droit affirmant son indépendance et sa neutralité.  

5 – Quatre précision fondamental sur le droit.

• Quel est l’origine du terme ? Direction = tout droit, ce mot n’a pas d’équivalent dans les autres langues antiques.
• Le droit est-il une science ou un art ? Les anciens le considèrent comme un art, art comme technique. Pour eux il s’agirait « l’art du bon et du juste » ou bien « l’art de rendre à chacun le sien », pour d’autres le droit serait une science par sa rigueur, sa réflexion et son observation.
• La question de l’effectivité du droit : si tout le monde appliquait le droit il n’y aurait pas de tribunaux. Ceci est une question de l’efficacité du droit au quotidien. Il s’agit surtout de se demander si le droit a des effets généraux dans ce qui l’entoure. Le droit ne se réduit pas aux lois. Il façonne aussi nos représentations sociales (ex : la notion d’Etat).
• Les 2 grandes familles de droits occidentaux : elles ont une influence sur tous les pays :

1. Le droit de la Common Law : origine de Grande Bretagne exporté ensuite dans ses colonies (comme les futurs Etats-Unis et l’Inde). En gros il s’appuie sur une tradition dégager par les tribunaux avec des décisions de justice relié à des précédent.
2. Le droit romano-germanique : c’est le droit d’Europe continental auquel appartiens le droit Français, les britannique l’appel Civil Law, d’autres auteurs parle de droit Romaniste.

6 – Les 4 sources du droit.

• La loi est une règle émanant du pouvoir politique, elle est aussi générale, impersonnel, permanente (jusqu’à ce qu’on la change) et écrite. Unes constitution est une forme de loi suprême, c’est la norme dont découles les autres normes puisqu’el réjouit les pouvoirs publics. La loi n’implique pas le droit, elle est présente dans toute les sociétés à écriture.
• La coutume est une règle de droit établi non par une volonté politique précise et à un moment précis mais par un pratique répété des intéressés eux même, le terme vient de consuetudo signifiant de ce qui est propre à un groupe, on distingue 2 éléments fondamentaux dans la coutume, d’une part l’élément matériel ou objectif à savoir une pratique juridique répéter dans une durée minimale. D’autres part l’élément psychologique est le sentiment du caractère juridiquement obligatoire de la règle (suffit pas répéter il faut appliquer les règles connu).
• La jurisprudence vient de Juris Prudentia, mais de nos jours il s’agit du droit émanant des tribunaux, cela consiste à tirer des principes généraux des cas particuliers, le droit de Common Law utilise beaucoup la jurisprudence établissant des suites de décisions, il n’y a pas comme la France des revirements de jurisprudence, c’est-à-dire que la cour de cassation, le conseil constitutionnel et le conseil d’état peuvent changer d’avis. Sous l’ancien régime il existait en France des arrêts de règlement poser par le parlement.
• La doctrine au sens propre c’est l’apport des docteurs donc des doctes donc de ceux qui savent, il s’agit de la réflexion fondamentale sur le droit produite par des experts souvent des universitaires parfois aussi des magistrats et des avocats.

Le droit est né à Rome, il s’y épanouie mais il connait une certaine dénaturation dans l’empire romain. En Europe occidentale le droit disparait presque durant le haut moyen Age jusqu’à que le 12e siècle la découverte du droit romain ou plus exactement des populaires justinien permettent sa renaissance et son développement.    

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