Droit du travail : l'embauche

Droit, Chapitre 1

L’embauche du salarié est placée sous le signe de la liberté contractuelle entre l’employeur et son futur salarié.

Cette liberté est néanmoins encadrée au stade du recrutement et en ce qui concerne la conclusion du contrat.

1. Les caractéristiques du contrat de travail.

1. Définition.

Il n’existe aucune définition du contrat de travail dans le code du travail. C’est la jurisprudence qui a défini le contrat de travail, c’est l’acte par lequel une personne s’engage pour le compte et sous la direction d’une autre personne à fournir une prestation moyennant une rémunération. Le salarié est toujours une personne physique, l’employeur par contre peut-être une personne morale.

1. Les critères nécessaires et obligatoires du contrat de travail.

Il y a contrat de travail, si trois critères cumulatifs sont réunis.

• Une prestation de travail : il peut s’agir de tâches très diverses (travaux manuels, artistiques, tertiaire).
• Il faut une rémunération : ça peut être en argent, en nature, à la commission, au forfait. Cette rémunération est donnée en partie contre la prestation de travail.
• La subordination juridique : c’est le critère décisif. C’est l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements. Ce lien représente la direction et le contrôle du travail, s’il n’y a pas de lien de subordination, il n’y a jamais de contrat de travail.

La cour de cassation a rappelé le 3 juin 2009, dans un arrêt dit Arrêt de l’Ile de la Tentation, l’importance du lien de subordination.

1. La distinction avec les contrats voisins.

Si les critères du contrat de travail ne sont pas réunis, on peut être en présence d’un contrat de mandat, d’un contrat de société, ou d’un contrat d’entreprise. Le contrat d’entreprise n’est jamais un contrat de travail.

1. La conclusion du contrat de travail.

1. Les règles du droit commun des contrats.

1. Capacité à contracter.

Impossibilité de faire signer un contrat de travail à un mineur non émancipé, dans ce cas, ce sont les parents qui signent. Impossibilité de faire signer un majeur protégé, sous tutelle ou curatelle c’est le représentant légal qui signe.

1. Le consentement libre et sain

Le contrat de travail doit respecter les règles du consentement libre et sain (pas de dole, d’erreur, de violence).

1. Un contenu certain et licite

Le contrat de travail doit respecter l’ordre public.

1. Sanction du non-respect : nullité du contrat

Un contrat de travail nul cesse de produire ses effets pour l’avenir et on remet les personnes dans l’état où elles se trouvaient avant la conclusion du contrat.

1. La forme du contrat

Le contrat de travail n’est pas forcément écrit si le salarié est embauché en CDI et à temps plein. Dans ce cas, il prouvera la relation de travail avec ses fiches de paie.

L’écrit est obligatoire pour les contrats à temps partiel, les contrats d’intérim, les CDD et tous les autres contrats dérogatoires.

1. L’interdiction de toute discrimination à l’embauche

Cette interdiction s’applique au stade de recrutement et au stade de l’embauche. Il est interdit de discriminer sur le sexe, sur l’âge, sur l’origine, sur la religion, sur l’appartenance à l’ethnie et l’appartenance syndicale.

Lors d’un entretien d’embauche, il est interdit de poser des questions qui ne sont pas en lien avec le poste proposé. La jurisprudence considère qu’un salarié qui ne répond pas ou qui ment à des questions sur sa vie privée ne connait aucune faute.

L’employeur ne peut poser de questions que sur le parcours d’études, les emplois occupés précédemment, les diplômes etc.

La jurisprudence s’est rendue compte qu’il était très difficile de prouver la discrimination et elle a donc mis en place un aménagement de la charge de la preuve. Le salarié aura juste à apporter des éléments de fait qui laisse penser qu’il a été discriminé et l’employeur devra prouver que le fondement de son action n’était pas lié à une discrimination.

1. Contenu du contrat de travail

1. Les clauses obligatoires

Le contrat doit reprendre les clauses suivantes :

• Identité des parties
• Date d’engagement
• Fonction
• Qualification et coefficient
• Rémunération
• Période d’essai si elle est imposée
• Autres clauses si elles sont imposées (clause de non-concurrence, clause de mobilité, clause d’objectif)

Les horaires ne font pas parti des clauses obligatoires mais il est recommandé de les indiquer dans le contrat.

1. Les clauses facultatives

1. La période d’essai

1. Définition

Période qui permet à l’employeur d’évaluer les compétences du salarié dans son travail, au regard notamment de son expérience et au salarié d’apprécier si les fonctions lui conviennent.

1. Mentions obligatoires dans le contrat de travail

Si la clause de la période d’essai ne figure pas dans le contrat de travail, elle est inopposable au salarié et il est embauché à titre définitif dès le début.

1. Durée

Deux mois maximums pour les ouvriers et employés, trois mois maximums pour les agents de maitrise et techniciens et quatre mois maximum pour les cadres. On peut prévoir des durées plus courtes mais jamais plus longues.

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