Dissertation : évolution des concessions en droit français

Sujet : L’évolution des concessions en droit français

« Il en est du droit comme de la littérature, les thèmes classiques y sont éternels, seulement, de temps à autre, ils ne paraissent plus adaptés à la mentalité des contemporains et il convient de les renouveler ». Cette citation de Maurice Hauriou, issue de son ouvrage Principes de droit public, caractérise l’état de la notion de concession, notre objet de l’étude. Classique et contemporaine, cette notion semble bien l’être à tout point de vue.

En tant que notion juridique, la concession est duale. En droit privé, la concession désigne une typologie de contrat de distribution qui se définit comme le contrat par lequel un concédant confère à un concessionnaire le droit de distribuer ses produits tout en bénéficiant d’une exclusivité territoriale. D’autre part et en ce qui nous intéresse, en droit administratif, la concession est chargée d’une signification particulière — elle désigne l’instrument contractuel de coopération économique qui permet à une personne publique ou privée de se voir confier la gestion de certaines activités en fonction d’une économie de financement et de rémunération singulière.

Le modèle français de la concession est pluriel, regroupant en son sein les contrats administratifs à mécanisme concessif. Il désigne tout contrat administratif qui organise le transfert de la gestion opérationnelle d’un service public ou celui de l’exécution d’un travail public à une personne privée ou publique. La concession possède cette seconde spécificité d’organiser une économie du contrat fondée sur le financement par le privé de l’infrastructure ou du service public. Enfin, la rémunération du concessionnaire, attachée au résultat de l’exploitation, présente la caractéristique d’être soumise à des fluctuations économiques.

La jurisprudence ainsi que la doctrine ont, au fil des années, précisé les spécificités juridiques du contrat concessif. Il en a résulté un droit des concessions partageant des similitudes avec le droit des contrats administratifs. Le modèle concessif français, incarné par la délégation de service public telle qu’elle est prévue par la loi Sapin du 29 janvier 1993, va progressivement s’effriter sous l’intervention du législateur qui contribuera à l’émergence d’un droit de la concession hétérogène — ont ainsi vu le jour à côté de la délégation de service public, les concessions d’aménagement et les concessions de travaux publics.

C'est au travers de l'ordonnance du 26 février 2016 sur l'attribution des contrats de concession que la directive de 2014 fut transposée en droit français. Entrée en vigueur le 1er avril 2016, cette ordonnance a supprimé les articles de la loi Sapin relatifs à la délégation de service public. Le contrat de concession prend alors la place qu'avait la délégation de service public sans pour autant la supprimer puisqu'elle s'insère dès à présent dans cette catégorie qu'est le contrat de concession. En effet l'actuel article L.1441-1 du Code général des collectivités territoriales indique qu'une « une délégation de service public est un contrat de concession au sens de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative au contrat de concession ». Le contrat de concession devient alors une nouvelle catégorie de contrat de la commande publique avec a priori des critères de distinctions qui lui sont propres. En effet l'actuel article L.1121-1 de l'ordonnance n°2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du Code de la commande publique indique qu’un contrat de concession est « un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix ». Cette définition, à l’image des autres dispositions de l’ordonnance et de son décret d’application, affecte fondamentalement le modèle français de la concession. En définitive, le modèle concessif français a fondamentalement évolué.

Ses métamorphoses imposent de réfléchir sur la question suivante : De quelle manière se transforment l’identité et le droit de la concession dans l’environnement juridique français?

Notre étude permettra de procéder, à travers une analyse de l’articulation des critères, à l’actualisation de l’identité du modèle concessif (I) et, puis, nous nous intéresserons aux mutations du régime juridique du modèle français de la concession à travers l’européanisation (II).

I. Le renouvellement de l’identité du modèle français de la concession

D’une part, les critères traditionnels ont relativement perdu de leur consistance (A), d’autre part, le critère du risque d’exploitation comporte des carences susceptibles de fragiliser la notion (B).

A. La perte d’unité des critères classiques de la concession

Pendant longtemps, le classicisme apparent du critère organique et de celui de l’objet a conduit la doctrine à les catégoriser parmi les théories immuables des contrats administratifs, mais ces critères classiques révèlent certains paradoxes s’agissant du contrat de concession. Jouissant d’une stabilité exceptionnelle du fait de son profond ancrage idéologique au mécanisme concessif, le critère organique, qui sous-tend le refus à admettre d’autres formes de personnalité juridique autre que la personne morale de droit public, a entamé sa révolution. La situation est la même pour le critère de l’objet, initialement circonscrit autour des notions de travail public et de service public. En effet, le modèle français de la concession connaît, sous l’influence du droit européen, une évolution de son identité importante et se manifeste par les mutations indéniables.

D’une part, le critère organique qui originellement se réfèrerait à la seule présence de la personne morale de droit public a fait l’objet d’une double réforme. La première a consisté à confirmer et à renforcer la place de la personne publique dans l’identification de la concession. L’abandon de la jurisprudence du Tribunal des Conflits (TC) du 8 juillet 1963 Société Peyrot, prévoyant qu'un contrat conclu entre deux personnes privées peut revêtir le caractère d'un contrat administratif, par un arrêt du TC du

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