De quelle manière la jurisprudence participe-t-elle a la création du droit?

LA JURISPRUDENCE

La jurisprudence désigne l'ensemble des décisions habituellement rendues par les différents tribunaux relativement à un problème juridique donné et qui permettent d'en déduire des principes de droit. De plus, la loi désigne les normes juridiques qui, d’une part, émanent du pouvoir législatif, par opposition aux décrets ou aux règlements qui émanent du pouvoir exécutif et des autorités administratives.

De cette manière, la jurisprudence reflète la façon dont les tribunaux interprètent le droit et les lois. Elle constitue l'une des sources du droit et est une référence pour d'autres jugements.

Ainsi le terme de la jurisprudence renvoie a un phénomène qui produit des décisions de justice.

Cependant la jurisprudence n’est pas toujours une source du droit. Selon les auteurs et les philosophes, cette notion de jurisprudence est variée. Chacun a une définition différente de la jurisprudence. Nous constatons que certains auteurs affirme le fait que la jurisprudence est une source de droit et d’autres affirme le contraire.

Donc nous allons nous demander, de quelle manière la jurisprudence participe-t-elle a la création du droit?

Nous allons tout d’abord étudier l’autorité de la jurisprudence en montrant l’importance de la jurisprudence et la manière dont le juge français est lié par la loi. Puis nous allons ensuite voir les sources indirecte du droit de la jurisprudence en analysant la place de la jurisprudence par rapport a la loi et la manière dont le juge crée du droit.

I. L’autorité de la jurisprudence

L’importance de la jurisprudence

Nous ne pouvons ignorer la jurisprudence car cela reviendrai a se privé d’informations capitales sur la façon dont la règle de droit doit être comprise. Cette attitude est dès lors dangereuse et les praticiens (avocats, notaires …) le savent bien. Pour cette raison, ils sont très attentifs a l’état de la jurisprudence qui peut être connue grâce aux publications des revues et a la consultation de banques de données informatisées.

Ainsi la jurisprudence est une autorité en droit civil. Nous constatons que quand un juriste doit choisir entre plusieurs opinions, la jurisprudence est une donnée pour l’aider a trancher. De cette manière nous pouvons voir que la jurisprudence a un certaine autorité: Elle a une influence sur la décision, sans jamais l’imposer en droit.

La jurisprudence n’a aucune obligation nous pouvons la dosé comme nous le souhaitons. Il est bien connu que tout les précédents de la jurisprudence n’a pas la même valeur et qu’il y a des degrés a observer entre eux suivant divers critères:

Critère de hiérarchie: la hiérarchie des tribunaux: le maximum de credit se trouvera au sommet dans les arrêts de l’assemblé plénière de la cour de cassation.

Critère interne: parmi les arrêts de la cour de cassation, nous distinguons arrêts d’espace et arrêts de principe. (- Les arrêts d’espace: sont déterminé par les circonstances de fait et s’abstenant d’aborder en termes généraux la question de droit. / - Les arrêts de principe: sont évidemment une autorité que n’ont pas les arrêts d’espèce).

Critère de lieu: exemple la cour d’appel et les tribunaux ont souvent des traditions et attachent plus d’importance a leur propre jurisprudence.

Critère de date: être anciens n’est pas pour les arrêts une qualité car le praticien cherche a avoir la dernière jurisprudence et entre deux arrêts il préfère prendre la plus récente.

De plus si la jurisprudence n’est pas qu’un autorité c’est une autorité privilégiée, car la thèse quel appuie a une solution (dans le litige) duquel on cherche a se faire une opinion.

Donc le droit d’un pays ne sont pas seulement les lois mais les lois et la jurisprudence. Ainsi les fonctionnaires de l’état (exemple: notaire ..) sont tenu a connaitre la jurisprudence aussi bien que la loi.

Ainsi nous observons dans la revue trimestrielle de droit civil, de M-C Rondeau-River, que la jurisprudence est une création collective. Elle existe et se construit par les multiples réseaux de diffusion. Donc la jurisprudence devient alors l’enjeu et le produit des règles disputées. Dès lors, M-C Rondeau-River nous montre que la jurisprudence est un droit qui bouge.

Cependant la question de savoir si la jurisprudence est une source de droit ou pas est très divers, beaucoups d’auteurs sont partagés sur cette question. Ainsi nous pouvons constater que dans les grands arrêts de la jurisprudence civile, H.Capitant, F.Terré et Y.Lequette nous montre que la jurisprudence est une source de droit. Ainsi soutenir que la jurisprudence peut être une source de droit, suppose que l’on explique comment une règle généralement peut sortir de décision particulière. Mais si nous considérons que le jugement (élément fondamental de la jurisprudence), nous pouvons constater qu’il est enfermé dans un statut constitutionnel destiné à empêcher de devenir règle de droit (article 5 CODE CIVIL: « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises » Il interdit aux juges de rendre des arrêts de règlement, comme le parlement de l’ancien régime).

Ainsi nous constatons que le principe de l’autorité relative de la chose jugé tend au même fins (article 1355 CODE CIVIL: « L'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui a fait l'objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité » le jugement a une autorité seulement sur les personnes qui ont été parties au procès). C’est pour cela que la jurisprudence apparait parfois comme le contraire d’une règle, d’une disposition générale. C’est ainsi que dans la jurisprudence, nous aurons jamais des solutions particulières. Même les arrêts solennels de l’assemblé plénière sont des autorités relative et ne peuvent avoir, a part dans des cas particuliers (article 131-4 alinéa 2 CODE ORGANISATION JUDICIAIRE: «Lorsque le renvoi est ordonné par l'assemblée plénière, la juridiction de renvoi doit se conformer à la décision de cette assemblée sur les points de droit jugés par celle-ci », ainsi il y a une supériorité purement morale, apres des juridictions inférieures ou des chambres isolé de la cour de cassation).

...