Commentaire d'arrêt du 5 juin 2004

Le 5 juin 2004, Noël Mamère, maire de Bègles, célébrait le premier mariage homosexuel en France, malgré une vive opposition et en toute illégalité. Suite à cette affaire largement médiatisée, le débat sur l’ouverture du mariage a tous les couples en France s’est ouvert. Au cours de cette affaire, la Cour de cassation a confirmé dans un arrêt le 13 mars 2007 que «Selon la loi française, le mariage est l’union d’un homme et d’une femme.»

        Trois ans plus tard, la cour de cassation considère que c’est au CC de se prononcer sur cette délicate question du mariage gay. Dans une décision du 28 janvier 2011, le CC aborde le délicat sujet de la conformité à la C du mariage homo.

        En l’espèce, Un couple de femmes, désireux de faire reconnaître son union par la célébration d’un mariage, a soulevé une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) le 11 mai 2010 sur le non-accès des couples de même sexe à ce type d’union. La Cour de cassation, par un arrêt en date du 16 novembre 2010, a transmis la question au Palais Royal.

Madame Corinne C. et Sophie H. , demanderesses, posent, en vertu et dans les conditions prévues à l'article 61-1 de la constitution, une question prioritaire de constitutionnalité relative à la conformité aux droit et libertés que la constitution garantit des articles 75 et 144 du code civil qui interdisent le mariage entre personnes de même sexe. Cette saisine du Conseil Constitutionnel visait à faire déclarer ces dispositions inconstitutionnelles, ce qui aurait entraîné leur nécessaire abrogation… et par voie de conséquence, une ouverture du mariage à tous les couples. 

         Le Conseil constitutionnel était saisi de quatre griefs. Il était allégué par les requérantes et par les intervenants l'Association SOS Homophobie et l'Association des parents et futurs parents gays et lesbiens que les articles 75 et 144 du code civil portent atteinte à l’article 66 de la Constitution en ce que les dispositions contestées ne permettraient pas au juge judiciaire d’autoriser un mariage entre deux personnes de même sexe, à la liberté du mariage, au droit de mener une vie familiale normale garanti par le préambule de la Constitution de 1946.  et à l’égalité des citoyens devant la loi inscrit dans la Déclaration des droits de l'homme de 1789. 

        Les requérantes, madame C. et H., posent la question à savoir si les articles 144 et 75 du         Code civil sont contraires, dans leurs applications, aux dispositions de l'article 66 de la constitution, ainsi qu'au préambule de la constitution de 1946 et 1958 sur les principes de la liberté individuel d'un citoyen français et plus particulièrement à la liberté du mariage. Autrement dit, la question posée était de savoir si l’interdiction implicite du mariage homosexuel contenue au sein du Code civil était conforme ou non à la Constitution.

        Le Conseil Constitutionnel répond par la positive : les articles 75 et 144 du Code civil, qui interdisent le mariage entre personnes de même sexe sont conformes à la Constitution. Par sa décision du 28 janvier 2011, le CC déclare conforme à la Constitution l'interdiction du mariage homosexuel.

Le Conseil Constitutionnel a, tour à tour, écarté les contradictions soulevées pour marquer la constitutionnalité des dispositions sur le mariage.S’agissant de l’article 66 de la Constitution qui dispose «Nul ne peut être arbitrairement détenu. L’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi», le Conseil Constitutionnel indique qu’il n’est pas applicable au mariage. Les dispositions invoquées ne portent aucune atteinte à la liberté individuelle.Sur la liberté du mariage, il rappelle que le principe de liberté du mariage n'interdisait pas au législateur de définir les conditions pour pouvoir se marier dès lors que ces conditions ne sont pas contraires à d'autres exigences constitutionnelles,c'est-à-dire au droit de mener une vie familiale normale et au principe d'égalité A la possible contradiction avec le droit de mener une vie familiale normale, le Conseil Constitutionnel souligne que le mariage n’est pas une condition imposée à la mise en œuvre de ce droit.En d'autres termes, pour les «couples» homosexuels,  il est suffisant, au regard du droit de mener une vie familiale normale, de pouvoir vivre en concubinage ou de conclure un PACS. Ainsi, cette décision réservant le mariage aux couples hétérosexuels, très attendue et très controversée a provoqué de nombreux débats dans la société et dans la classe politique  jusqu’à la loi du 17 mai 2013 ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe, dite loi Taubira.

         La question fondamentale  que se pose dans cette affaire le juge constitutionnel est celle du sens et de la fonction du droit dans une société.

        En effet, il contourne partiellement le problème qui lui était initialement posé en rappelant son rôle dans la société (I) et il affirme clairement le principe de la séparation des pouvoirs en invoquant la responsabilité du législateur en ce qui concerne les questions de société (II).  

I- La conformité de la législation et de la jurisprudence sur le mariage à la Constitution.

La réforme du 23 juillet 2008, en instituant la Question Prioritaire de Constitutionnalité, permet une démocratisation de l’accès à la justice constitutionnel qui renforce le pouvoir de contrôle de conformité des lois aux normes constitutionnelles (A). Dans le cadre de sa compétence, le Conseil Constitutionnel peut déclarer une loi conforme ou non au bloc de constitutionnalité et décider de la maintenir ou non au sein de l’ordre juridique interne (B).

        A) Le Conseil Constitutionnel, garant des droits et des libertés fondamentales.

-Depuis sa création, le Conseil Constitutionnel  a vu son rôle évoluer pour progressivement être associé à un «gardien des libertés». La réforme constitutionnelle de 2008 renforce le rôle de cet institution qui a progressivement fais sa place sous la Ve République du protecteur de la Constitution. Et cela puisque, depuis le 1er mars 2010, tout justiciable peut au cours d’une instance judiciaire invoquer l’inconstitutionnalité d’une disposition législative au moyen d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité. Cette question est transmise à la Cour de Cassation ou au Conseil d’État par le juge du fond puis au Conseil Constitutionnel lorsque les conditions posées par la loi organique du 10 décembre 2009 sont remplies.  En somme, depuis cette réforme, la saisine du Conseil constitutionneln’est plus réservée à des autorités politiques comme le président de la République, le Premier ministre, les présidents des assemblées et les 60 députés ou sénateurs. Et, le contrôle ne s’effectue plus seulement a priori, c’est-à-dire avant la promulgation d’une loi, mais également sur tous les textes législatifs déjà entrés en vigueur, y compris avant la création du Conseil constitutionnel en 1958.

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