Acte de commerce et commerçant

“L’acte de commerce ne fait pas le commerçant”, cette formule d’un auteur illustre pleinement la problématique à laquelle la chambre commerciale de la Cour de Cassation a eu à répondre dans cet arrêt du 29 janvier 2020, publié au bulletin.

Il s’agissait en l’espèce, d’associés qui avaient cédé la totalité des actions d’une société par actions simplifiée (SAS) à un cessionnaire. Celui-ci estimant avoir été trompé sur l’état de la société cédée, avait assigné les cédants devant le tribunal de commerce de Paris en application d’une clause attributive de juridiction stipulée dans l’acte de cession.

Les cédants avaient soulevé l’incompétence de ce tribunal au profit du tribunal de commerce de Rennes, en principe territorialement compétent, en contestant l’application de la clause attributive de juridiction, faute pour l’un d’entre eux d’avoir la qualité de commerçant.

Après un jugement de première instance appel a été interjeté, la cour d’appel de Paris rejeta la clause attributive de juridiction, mécontent de cette décision un pourvoi en cassation a été formé par le cessionnaire, au moyen que la qualité de commerçant s’acquiert par l’exercice d’actes de commerce et en faisant de ceux-ci sa profession habituelle, en ce sens le cédant associés qui participe "à l'exploitation de l’entreprise à titre professionnel, en cède le contrôle et souscrit, à l’occasion de la cession, une garantie d’actif et de passif” doit être considéré comme commerçant et donc se voir attribuer la clause attributive de compétence.

Dès lors il s’agit de s’interroger sur les circonstances dans lesquelles un associé d’une société ayant réalisé la cession de celle-ci peut-il être qualifié de commerçant ? Et sur l’incidence que cela peut avoir sur une clause d’attribution de compétence.

Par un arrêt de rejet, la chambre commerciale, juge que la cour d’appel a tout d’abord exactement retenu que les différents contrats commerciaux signés par le cédant avec les clients de la société cédée ne pouvait à son égard être considéré comme des actes de commerce, ayant été conclus non pas pour son compté personnel mais en sa qualité de mandataire social pour le compte de cette société; puis elle relève que les juges d ‘appel ont ensuite constaté que les seuls actes de commerce accomplis par le cédant étaient ceux de l’acte de cession ayant conféré le contrôle de la société cédée et la signature d’une garantie d’actif et de passif à l’occasion de ce transfert. La cour d’appel en a légitimement conclu que le nombre limité d'actes de commerce ne permettait pas d’admettre que le cédant en avait fait sa profession habituelle. Ainsi, après avoir exclu la qualité de commerçant au cédant, la clause attributive de juridiction stipulée dans l’acte de cession ne pouvait lui être opposable.

Cette question n’est pas nouvelle et un arrêt reprenait exactement la même situation mais en tirait une solution bien différente (Cass. com., 6 déc. 2016, n° 15-16577),. Elle avait en effet mystérieusement, conclu la qualité de commerçant de deux cédants de droits sociaux en tant qu’ils avaient participé, “en tant qu’hommes clés, à l’exploitation de l’entreprise de manière professionnelle”. La solution était contestable au vu de la définition du commerçant de l’article L. 121-1 du Code de commerce, « celui qui exerce des actes de commerce à titre de profession habituelle ».

Ici La Cour de cassation contraste avec cette cette solution, elle livre une argumentation claire qui réconcilie avec les multiples jurisprudences antérieures allant toutes dans ce même sens. Il s’agit là d’un rappel “des fondamentaux du droit commercial” comme le signifie Bernard Saintourens.

Plus génériquement, la question de la qualification du commerçant est en cause.

En effet, la qualification du commerçant (I) répond à un enjeu procédural conséquent qui est de savoir si la clause attributive de juridiction doit être appliqué(II), étant donné qu’elle ne peut être opérante qu'à la condition que les deux parties soit commerçante.

La qualification du cédant en tant que commerçant refusé

Le cédant dans l’espèce se voit refuser la qualité de commerçant (B) par le non respect des critères de qualifications (A).

Les critères de qualifications

La qualification de commerçant répond à des critères cumulatifs tels que l’accomplissement d’actes de commerce à titre de profession habituelle ainsi qu’une indépendance dans l’activité commerciale.

Une profession habituelle

La qualité de commerçant conformément à l’Article L121-1 du code du Commerce se définit comme celui qui accomplit des actes de commerce et qui par ailleurs en fait sa profession habituelle, comme le soutient le cessionnaire dans l’espèce. Pour autant, ce critère s’illustre dans la répétition d’actes de nature commerciale conclus par le professionnel, par lequel “la fréquence et la récurrence” permettent de constater qu’ils caractérisent son activité professionnelle. Celle-ci devant être exercée « à titre de profession habituelle », elle suppose, en tenant compte toutefois de la date de création de la société et de l’ampleur plus ou moins grande de son activité, de constater

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