Titrisation des créances hypothécaire

Introduction

La titrisation des créances hypothécaires envisagée par le législateur marocain est une opération particulièrement complexe. Celle-ci nécessite, en effet, plusieurs intervenants et une dérogation à de nombreuses règles de droit commun, avec cette précision que ce dernier est appelé à faire preuve d’une extraordinaire capacité d’adaptation aux exigences propres à ladite titrisation.

Il reste, avant de tenter d’en rendre compte, à entreprendre un travail de clarification et de débroussaillement .Plus précisément trois démarches successives paraissent nécessaires, relatives  la première à la signification et aux caractéristiques essentielles de la titrisation, la seconde aux données propres à justifier et à baliser l’étude abordée, la troisième à la méthode permettant d’appréhender ce sujet.

I-Signification et caractéristiques essentielles de la titrisation

Que renferme cette notion de titrisation et quelles sont ses caractéristiques ?

A- Signification de la titrisation

Lorsqu’on tente de découvrir le sens du terme de titrisation, on demeure frappé par l’absence d’une définition unanime de cette notion. Aussi doit-on, pour éviter tout malentendu, s’en tenir à la définition légale. Ces deux aspects gagneraient à être précisés, si l’on veut avoir une vision à la fois globale et sélective de la question dont l’étude est en cours.

1-Absence de définition unanime de la titrisation

La titrisation, expression française résultant de la traduction de celle utilisée par les Anglo-saxons connue sous le nom de « Securitization » a fait l’objet de nombreuses définitions, qui sont plus au moins éloignées les unes des autres. Ainsi, pour les juristes, comme Yves Guyon, le terme de titrisation apparaît comme étant un des plus confus du vocabulaire juridique. Il risque, de ce fait, d’être compris de différentes manières. « A s’en tenir, dit-il, à ses principales significations, il désigne à la fois la cause ou le fondement juridique d’un droit, l’écrit qui constate un acte juridique ou matériel, la qualité d’une personne et, enfin, le certificat représentatif d’une valeur de bourse ou d’un instrument financier »^[1].

On peut y ajouter celle donnée par J.L. Rives-Lange et M.Contamine-Reynaud, pour qui « la titrisation est un procédé qui consiste à permettre aux établissements de crédit de placer sur le marché, par l’intermédiaire d’un fonds spécialisé, les créances qu’ils détiennent."^[2]

Si l’on se tourne du côté des spécialistes de la finance, on ne manquera pas de constater  que les définitions de la titrisation données par eux ne sont pas seulement différentes de celles des juristes, mais également, bien qu’à un degré bien moindre, de celles avancées par certains auteurs, et ce en raison essentiellement de l’application du concept qui nous occupe à des contextes divers^[3]. Quelques exemples, puisés parmi beaucoup d’autres, permettront de s’en convaincre.

Ainsi, D. Schmidt fait noter « Comme le laisse présumé le terme de ‘’titrisation’’, il s’agit d’une opération dans laquelle les titres doivent intervenir à un moment donné. C’est aussi ce que laisse entendre sa traduction anglaise  ‘‘Securitisation’’, où le terme ‘ ‘Securities’’ désigne des titres en français. La titrisation est donc l’opération consistant à transformer certains actifs en titres^[4] ».

Harold Rose , quant à lui, considère que la titrisation n’est plus ni moins que l’expression pouvant désigner « la désintermédiation , la levée de fonds par des Etats ou entreprises  auprès des investisseurs sans passer par un intermédiaire financier, la cession par un établissement financier de tout ou partie de son portefeuille de prêts auprès d’un autre établissement, ainsi que la transformation de tout ou partie d’un portefeuille de prêts ou d’autres actifs tels que les biens immobiliers, titres placés ensuite sur le marché. »^[5]

Si l’on se place, cette fois-ci, du point de vue des professionnels, on observe que chez ceux-ci la définition de la titrisation prend un aspect plus technique et plus spécifique. Elle insiste, d’une part, sur l’appartenance de la titrisation à la famille des produits structurés, autrement dit sur les produits pures, sans caractère spéculatif , destinés au refinancement et à la déconsolidation^[6], et ,d’autre part, sur la désintermédiation financière^[7] ,qui vise à développer les activités de crédit en échappant aux contraintes de bilan qui les accompagnent normalement^[8].

Mais particulièrement différente de toutes celles qui ont été évoquées est la définition à partir de laquelle s’opère la distinction entre la titrisation dite ‘’synthétique’’ et la titrisation qualifiée de ‘’cash’’, impliquant une cession d’actifs à une entité ad hoc, autrement dit celle évoquée par les auteurs cités précédemment.

Aux termes de cette définition, il est précisé que lorsqu’une titrisation se réalise sans transfert de créances, sans rechercher le refinancement d’actifs ou une déconsolidation mais plutôt de transférer le risque de crédit lié à ces actifs à un tiers, on parle de titrisation synthétique. ^[9]

 Au total, les différentes définitions de la titrisation que nous venons de passer en revue sont loin d’être identiques non seulement quant à leur formulation mais aussi pour ce qui touche à leur contenu qui, dans certains cas, va jusqu’à apparaître totalement divergent. Il semble donc opportun de se cantonner, au cours de notre étude, à la définition légale.

2-L’alignement sur la définition légale de la titrisation

La présente définition est le fait du législateur marocain. Son contenu découle de la lecture de la loi n°33-06 du 20 octobre 2008^[10] relative à la titrisation de créances, abrogeant et remplaçant la loi 10-98, et apportant certaines  modifications à d’autres textes étrangers à la titrisation^[11].

La titrisation y est définie à l’article 2 comme étant «  l’opération financière qui consiste pour un fonds de placements collectifs  en titrisation(F.P.C.T) à acquérir des créances d’un ou plusieurs établissements initiateurs au moyen de l’émission de parts et ,le cas échéant, de titres de créances^[12] .»

Force nous est de constater qu’en dehors des structures qualifiées de  ‘’gestionnaire’’ et de ‘’dépositaire’’, la définition ainsi rappelée fait apparaître tous les ingrédients utiles et nécessaires à l’émergence et à la mise en œuvre de la titrisation, depuis le FPCT, considéré comme la pierre angulaire de l’opération de titrisation , jusqu’à l’émission de parts  destinées à financer les créances acquises par lui, ou, le cas échéant, les titres de créances, en passant par les établissements initiateurs connus sous le nom de cédants .

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