Synthèse: la gestation pour autrui en droit français

Travail de synthèse

La gestation pour autrui en droit français

Le droit français considère traditionnellement que, en application des principes fondamentaux d’indisponibilité de l’état et d’indisponibilité du corps humain, les conventions de mères porteuses sont contraires à l’ordre public français. Cette prohibition est inscrite dans le code civil, dont l’article 16-7 dispose que : « Toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle », tandis que l’article 16-9 précise que « Les dispositions du présent chapitre sont d'ordre public ».

Mais certains couples français ont contourné l’interdiction de la gestation pour autrui (GPA) en France en internationalisant leur projet. Ils ont conclu une convention de gestation pour autrui avec une femme vivant dans un pays où celle-ci est admise, obtenu dans l’Etat d’origine la consécration du lien de filiation entre eux et l’enfant, pour ensuite se prévaloir de ce lien de filiation en France, où ils ont demandé qu’il soit « reconnu » par la voie d’une transcription de l’acte de naissance étranger dans les registres d’état civil français, y compris en ce que cet acte étranger mentionne la filiation à l’égard des parents d’intention. L’article 47 du code civil prévoit en effet que : « Tout acte de l'état civil des Français et des étrangers fait en pays étranger et rédigé dans les formes usitées dans ce pays fait foi, sauf si d'autres actes ou pièces détenus, des données extérieures ou des éléments tirés de l'acte lui même établissent, le cas échéant après toutes vérifications utiles, que cet acte est irrégulier, falsifié ou que les faits qui y sont déclarés ne correspondent pas à la réalité ». Ces couples se sont heurtés à deux obstacles.

Le premier a trait à la nationalité de l’enfant. L'enfant dont un seul des parents est français jouit en principe, même s'il n'est pas né en France, de la nationalité française. Mais certaines autorités publiques ont refusé de délivrer des certificats de nationalité française aux bénéfices des enfants nés d’une gestation pour autrui (GPA). Dès 2013 toutefois, une circulaire du 25 janvier relative à la délivrance des certificats de nationalité française, validée par le Conseil d’État (CE, 12 déc. 2014, n° 367324, D. 2015. 355, note H. Fulchiron, C. Bidaud-Garon) a rappelé l’obligation de délivrer ce certificat de nationalité française dans de telles circonstances, dès lors qu’est produit un acte d’état civil étranger établissant de façon suffisamment probante la filiation avec un Français (généralement le père biologique).

Le second concerne la transcription en France de l’acte de naissance. La Cour de cassation a dans un premier temps considéré qu’une telle transcription impliquant la reconnaissance du lien de filiation ne pouvait qu’être refusée, en raison de la contrariété à l’ordre public international et/ou du caractère frauduleux du processus d’ensemble ayant conduit à l’établissement de ce lien (not. Civ. 1re, 19 mars 2014, n° 13-50.005, Rev. crit. DIP 2014. 619, note S. Bollée).

Mais par deux arrêts Mennesson et Labassée du 26 juin 2014, la Cour EDH a condamné cette position en affirmant qu’« interdire totalement l’établissement du lien de filiation entre un père et ses enfants biologiques nés de la gestation pour autrui à l’étranger est contraire au droit des enfants au respect de leur vie privée au sens de l’article 8 » de la CEDH. La décision ne dit certes pas formellement que la France ne peut maintenir son principe d’ordre public international français prohibant les conventions de mères porteuses. Mais elle interdit indirectement à la France de sanctionner cette contrariété à l’ordre public international (ou cette fraude) par le refus de transcription de l’action mentionnant le lien de filiation, au moins à l’égard du père qui était en l’espèce le père biologique. La décision ne dit rien de la solution qui devrait s’appliquer à l’égard de la mère qui n’est pas la mère biologique. Elle ne se prononce pas non plus sur les modalités d’établissement du lien de filiation, en France, à l’égard du parent biologique.

Tenue de s’aligner sur la position de la Cour européenne, la Cour de cassation a alors, dans un premier temps, construit un régime distinguant selon la situation des parents d’intention, sur la base de l’article 47 du Code civil. Lorsque le père d’intention est le père biologique de l’enfant, la transcription en France de l’acte d’état civil étranger faisant état de la filiation paternelle doit être admise dès lors que l’acte étranger n’est ni irrégulier, ni falsifié, et que les faits qui y sont déclarés correspondent à la réalité, la circonstance d’un recours à la GPA ne pouvant y faire obstacle (Cass., ass. plén., 3 juill. 2015, n° 15-50002 et n° 14-21.323, D. 2015. 1819, note H. Fulchiron et C. Bidaud-Garon). La mère d’intention, en revanche, est privée de la possibilité de faire constater son lien avec l’enfant car l’acte d’état civil étranger qui constate la filiation maternelle déclare des faits ne correspondant pas à la réalité. Pour la Cour de cassation en effet, la réalité s’entend, s’agissant de la mère, de la réalité de l’accouchement et non de « celle qui existe juridiquement au jour où l'acte de naissance étranger est dressé ». Pour la Haute juridiction, ce refus de transcription « poursuit un but légitime en ce qu'il tend à la protection de l'enfant et de la mère porteuse et vise à décourager cette pratique, prohibée par les articles 16-7 et 16-9 du Code civil », et n’est ni discriminatoire ni disproportionné au regard de ce but légitime, puisque : 1) l’enfant peut se voir délivrer un certificat de nationalité et être accueilli dans le foyer de ses « parents » ; 2) la filiation paternelle peut être établie et transcrite ; 3) l’enfant peut être le cas échéant adopté par l’épouse de son père, sa mère d’intention. Car si la Cour de cassation refuse la transcription de l’acte de naissance en ce qu’il mentionne la filiation maternelle, elle considère en revanche que le recours à la GPA à l’étranger ne fait pas obstacle à l’adoption par la mère d’intention de l’enfant né de cette procréation, si les conditions légales de l’adoption sont remplies et l’intérêt supérieur de l’enfant respecté. La même possibilité est offerte aux couples

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