Les pouvoirs du législateur à l’égard de la juridiction administrative

La procédure de divorce extra-judiciaire, une étape de plus dans l’ubérisation de la Justice

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« La justice du XXIème siècle doit être une justice faite pour l’homme. C’est toute l’ambition de cette loi : améliorer la justice du quotidien, le service public rendu au justiciable. Elle répond aux préoccupations et aux besoins des citoyens, des justiciables, des juridictions ».

C’est ainsi que Jean-Jacques Urvoas a défini la loi de modernisation de la justice du XXIème siècle publiée au Journal Officiel du 19 novembre 2016. Ainsi qu’il est expliqué sur le site du ministère de la Justice, « ce texte fondateur contient de nombreuses réformes structurelles qui renforceront le service public de la Justice et simplifieront le quotidien des citoyens. Ces réformes permettront aux juges de se recentrer sur leur mission essentielle : trancher des litiges. Il est l’aboutissement d’un processus qui a donné lieu à une consultation de l’ensemble des professionnels et acteurs de la Justice, et bénéficié des apports des parlementaires. »

Cette loi de modernisation de la Justice simplifie en effet grands nombres de procédures judiciaires et permet aux citoyens un accès dit « simplifié » à la Justice. Une des réformes phares introduite par ce texte concerne notamment le divorce par consentement mutuel extra-judiciaire. Avant de définir en quoi consiste ce divorce doté d’une appellation pour le moins étonnante, nous devons nous pencher sur l’évolution des procédures de divorce depuis l’introduction de celui-ci dans le paysage juridique français.

Un peu d’histoire du divorce

Le divorce par consentement mutuel a connu diverses modifications depuis sa création et notamment ces dernières années. On pourrait pratiquement qualifier son parcours législatif et judiciaire de véritable épopée. On place sa date de création en 1975 mais son origine remonte longtemps auparavant, à la révolution française.

En 1792, les révolutionnaires dans une volonté de briser le concept de famille (c’était dans l’esprit du temps) admettent le divorce pour incompatibilité d’humeur (sorte de consentement mutuel de l’époque). À la Restauration, en 1815, on le supprime pour des raisons religieuses (Napoléon ne désirant pas froisser les catholiques plutôt peu enclins à la blague en la matière). Finalement après une longue période de latence, le divorce est rétabli sous la IIIème République mais n’est alors toléré que le divorce pour faute.

Ce n’est qu’en 1975 et notamment pour des raisons d’ordre sociologique que le divorce par consentement mutuel est réintroduit. Les mœurs n’étant pas ce qu’elles étaient aujourd’hui, il est alors grandement critiqué, le reproche majeur restant celui l’accusant de rapprocher le mariage du concubinage.

La caractéristique majeure de ce divorce est d’abord et avant tout l’accord des époux. Il faut que tous deux expriment leur consentement non seulement sur le principe du divorce mais aussi sur ses effets. Ce dernier aspect est très important car c’est celui qui mène le plus souvent à un contentieux. On a ici une volonté explicite du juge de faire primer l’intérêt des époux tout comme l’intérêt de l’enfant afin d’éviter des procédures douloureuse à toute la famille.

Le divorce par consentement mutuel une entité à deux têtes

Au sein même du divorce par consentement mutuel il faut distinguer deux sous catégories. Tout d’abord le divorce par consentement mutuel judiciaire puis le divorce par consentement mutuel extra-judiciaire.

Le divorce par consentement mutuel introduit en 1975 est le divorce par consentement mutuel judicaire. Celui-ci se met en pratique selon une procédure bien organisée : en premier lieu les époux forment une demande conjointe au greffe du TGI. Ils doivent annexer à cette demande la convention par laquelle ils liquident tous les effets de leur divorce. Les époux sont ensuite reçus par le juge (époux par époux puis les deux époux conjointement en présence de leur avocat). Le juge vérifie que les époux sont d’accord sur le principe du divorce et sur ses conséquences (de manière très superficielle) puis il contrôle (et c’est là son rôle principal) que la convention annexée par les époux qui régit tous les effets du divorce est équilibrée. S’il estime qu’un des époux est lésé il peut demander la modification de la convention aux époux en leur donnant un délai de 6 mois.

Ce divorce assez commun en somme permet une accélération des procédures judiciaires en permettant aux époux de liquider leur régime matrimoniale d’eux mêmes avec un contrôle plutôt léger (mais indispensables du juge).

Toutefois depuis les années 2000 on observe une tentative de déjudiciarisation du divorce par consentement mutuel qui a fini par se mettre en place depuis le 1er Janvier 2017. Cette évolution s’inscrit dans une volonté plus large du législateur de déjudiciariser progressivement le droit de la famille dans son ensemble. En effet avant cette réflexion sur le droit de la famille qui a mené à la loi de modernisation de la justice du XXIème siècle, on avait déjà eu l'article 44 de la loi du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités qui prévoyait une déjudiciarisation du changement de régime matrimonial en remplaçant par exemple selon la volonté des époux l’intervention du juge par un acte notarié.

Le parcours du divorce par consentement mutuel un chemin semé d’embûches

Comme l’explique Jean-René Binet dans son article « Le divorce par consentement mutuel sans juge : propos liminaires »  de la revue LexisNexis du 1er Janvier 2017, le chemin de ce divorce est semé d’embûches. Son projet initial débute dans la réforme du 26 mai 2004 censée écarter le juge de la procédure de divorce par consentement mutuel. Ce projet n’aboutira pas, l’hostilité apparente des acteurs du sujet (magistrats, avocats, notaires …) entraînant son avortement.

L’idée refera surface quelques années plus tard le 12 décembre 2007, date de la publication d’un rapport du Conseil de modernisation des politiques publiques, préconisant de confier aux notaires l’enregistrement des consentements mutuels. De nouveau, l’opposition entraîne sa mise en retrait par la commission Guinchard Mais le projet n’est pas abandonné et en 2011, l'idée refait surface dans le projet de loi relatif à la répartition des contentieux et à l'allégement de certaines procédures juridictionnelles dont l'article 13 prévoyait de dispenser les époux de comparaître devant le juge lorsqu'ils n'avaient pas d'enfant. De nouveau le projet est avorté.

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