Le droit institutionnel

milieu social. Il ajoute pour la réalisation de cette idée, un pouvoir s’organise qui lui procure à cette institution des organes.

Cette notion a été reçue par les privatistes d’une manière un peu tronquée. Ils ont retenu le synonyme d’ordre public ce qui est d’impératif. L’institutionnel c’est ce qui échappe aux volontés particulières, c’est ce qui s’oppose au contractuel, au volontaire. C’est ce qu’on appelle parfois le subjectif, l’institutionnel c’est ce que l’on nomme parfois l’objectif.

Dans tout contrat on retrouve des éléments subjectifs (le consentement) mais aussi des éléments objectifs c'est-à-dire des éléments non volontaires, des éléments légaux, des éléments institutionnels, des éléments objectifs qui s’imposent aux volontés particulières.

Cet enchevetrement on le retrouve dans le contrat de société. Le professeur Paul Didier a proposé deux distinguer entre deux types de contrat :

Les contrats échanges et les contrats dit organisation (ceux qui ont pour particularité de donner naissance à un organe).

Le contrat de société fait parti du deuxième type.

On dit parfois que la société est un contrat lors de sa formation, c'est-à-dire qu’au stade de sa formation les éléments subjectifs prédominent, tandis qu’après avoir été constitué par la volonté elle deviendrait une institution. Le contrat de société va faire naitre une personne juridique nouvelle. On rencontre d’ailleurs cette formulation dans l’art 1832 du Code civil, qui prévoit que la société est institué par un contrat, à son alinéa 2 est précisé qu’elle peut être faite seule.

Les arguments contractualistes ou volontaristes que l’on peut tirer on la trouve dans la source de la société, il n’y a pas en principe de groupements forcés, la société est fondamentalement aux conditions générales de validité des contrats. De la volonté il y en a aussi dans le libre choix du modèle sociétaire. Ces pactes d’actionnaire sont valable s’ils sont dans l’intérêt de la société.

Depuis une vingtaine d’année le droit des sociétés fait une place de plus en plus grande à la contractualisation des relations sociétaires.

Mais de l’autre coté la thèse institutionaliste peut se targuer de quelques arguments. Pour obtenir de la personnalité morale, la société doit être immatriculée, le rôle du juge est de plus en plus important il est le gardien de l’intérêt social. A certains égards l’intérêts des sociétés échappent aux volontés particulières des associés. Dans les sociétés par action les représentants les dirigeants ont un pouvoir légal de représentation. Dans les SNC les associés sont les garants solidaires des dettes de la société. Cette solidarité est d’ordre public, elle ne peut pas être écartée par une convention. La société participe à la fois du contrat et de l’institution.

La volonté semble l’emporter sur l’institutionnel au stade de la constitution, tandis que l’institutionnel semble prendre une position prédominante au stade de la vie de la société.

Il est des structures sociétaires qui sont plus contractuelles que d’autres comme les sociétés de personnes par rapport aux sociétés de capitaux à l’exception des SAS

La construction du contrat de société est l’affaire des volontés individuelles elle implique toutefois qu’elles se soumettent à deux corps de règles : le droit des contrat, ces volontés se soumettent aux règles spéciales du droit des

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