Droit des sociétés- fiche

La société en participation est une société que les associés ont convenu de ne pas immatriculer. De ce fait, elle ne peut acquérir la personnalité juridique et n’a d’effet qu’entre les parties contractantes, c'est-à-dire les associés.

§1 : La participation, simple contrat

Comme simple contrat, la société en participation, ancienne « société anonyme » parce qu’inconnue des tiers, devait traditionnellement être occulte. Le principe de la société en participation-contrat tient à ce que chacun des associés agit en son nom et pour son compte à l’égard des tiers même si dans l’intérêt commun, les associés sont donc tenus personnellement à l’égard des créanciers sociaux avec lesquels ils ont contracté. Les fruits de l’activité (bénéfices ou pertes) étant ensuite partagés entre les associés.

A. Une véritable société

L’article 1871 CC pose comme principe que la société en participation est régie conformément à la volonté des associés, le principe d’organisation est donc la liberté. Ce principe se retrouve dans la preuve de la création de la SEP qui peut se faire par tout moyen. La SEP peut être civile ou commerciale selon son objet.

Pour autant, la SEP est un acte juridique et doit donc réunir tous les éléments de définition de toute société : apport, participation sur un pied d’égalité, activité commune, gain ou économie… Cette liberté n’autorise pas les associés à déroger aux règles de l’ordre public sociétaire : définition, licéité, interdiction de l’augmentation des engagements, interdiction de l’offre au public, interdiction des clauses léonines….

On relèvera que la SEP peut être à durée indéterminée contrairement aux autres formes sociales dont la durée est nécessairement déterminée afin d’éviter qu’il puisse être mis fin au contrat social par la volonté d’un seul. La jurisprudence admet que la SEP soit prorogée par décision tacite des associés.

B. Un régime supplétif

Les articles 1871 CC et suivants posent trois principes d’organisation de la société en participation :

• Unanimité des décisions relatives à la société
• Les rapports entre associés sont régis par les règles de la SNC ou de la Société Civile
• A l’égard des tiers, chaque associé agit en son nom propre et est seul engagé (effet relatif des contrats)

§2 : La participation indivision (art. 1872)

La loi de 1978 a créé une forme particulière de société en participation s’inspirant du régime juridique de l’indivision. Dans ce type de société, les biens apportés ou acquis sont réunis en une masse indivise, que les associés peuvent réputer appartenir à l’un d’eux pour assurer le secret de la société à l’égard des tiers, et les associés agissent de concert dans les actes juridiques tenant à l’activité commune.

Deux modalités sont envisageables à la lecture de l’art.1872-1 al. 4 CC s’agissant des rapports avec les tiers. La société en participation indivision pourra relever du régime de droit commun de l’indivision (application des règles relatives à l’indivision légale) ou, si les associés le décident par un écrit désignant les biens indivis et précisant la quote-part de chacun dans l’indivision, relever du régime de l’indivision conventionnelle.

Lorsque la société est révélée pour un tiers, soit parce que les associés ne s’en cache pas (société ostensible), soit parce que l’un des associés s’est immiscé dans l’acte, l’associé (ou les associés) s’engagent alors envers le tiers.

La Société crée de fait est une forme de société qui se distingue de la société de Droit. A ce titre, elle doit obéir aux règles de constitution des articles 1108 (consentement, capacité, objet et cause) et 1832 (affectio societatis, deux ou plusieurs personnes, apports…) du Code civil. Une fois la société qualifiée, elle est soumise aux règles de la Société en Participation et devra fonctionner selon ces règles. Il existe deux hypothèses de qualification :

• Si la qualification est demandée par les associés, la société est généralement dissoute
• Si la qualification est demandée par les créanciers, elle fonctionne comme une SEP

La Société Civile est une société de personne non commerciale à risque illimité soumise au Droit civil.  

Section Préliminaire : La constitution 

La constitution de la société civile apparaît essentiellement comme la conclusion d’un contrat établi entre les associés, sans qu’un capital minimum doive être réuni et publié au RCS en vue de l’immatriculation de la société.

Section 1 : Le fonctionnement de la société civile

§1 : Les associés

A. Les droits des associés

Les droits des associés sont constatés par des parts sociales (cessibles mais non négociables) dont le nominal doit être d’un même montant, les parts étant en principe réparties à proportion des apports réalisées.

1/ L’engagement des associés à l’égard des tiers

Comme dans toute forme sociale à risque illimité, les associés de société civile sont tenus indéfiniment des dettes sociales et contribuent indéfiniment aux pertes sociales. Toutefois, s’agissant d’une société civile, ils ne sont engagés que conjointement. L’étendue de l’obligation aux dettes, comme aux pertes, est déterminée par rapport à la contribution au capital social, c'est-à-dire en principe proportionnellement au nombre de parts détenues par chaque associé.

De plus, les associés ne sont des débiteurs que de second rang, le débiteur principal étant la société avec laquelle ils ne sont pas davantage tenus solidairement ; en vertu du bénéfice de discussion, les associés sont donc en droit d’opposer à toute demande en paiement l’obligation de poursuivre en premier lieu la société.

2/ La cession et le nantissement des parts sociales

Les associés de société civile étant tenus indéfiniment, il est nécessaire qu’ils aient un droit de regard sur la personne de leurs coassociés. Le Code civil prévoit en conséquence la soumission des titres sociaux à une procédure impérative d’agrément qui relève en principe de l’unanimité. Néanmoins, les modalités de cette procédure d’agrément sont laissées à la libre disposition des statuts : il peut être accordé par les seuls gérants et même être dispensé dans les cessions au sein de la famille ou entre associés. Lorsque le cessionnaire n’est pas agréé, la société ou les associés doivent impérativement proposer de racheter les titres que l’associé entendait céder ou proposer un tiers acquéreur.

3/ Le retrait

Les règles applicables à la société civile prévoient expressément la possibilité pour tout associé de se retirer contre remboursement de la valeur de ses parts, appréciée – à défaut d’accord – à dire d’expert. Le retrait suppose une décision des associés unanime ou selon les modalités fixées par les statuts. De jurisprudence constante, le retrait peut également être autorisé en justice pour juste motif (personnels ; mésentente entre associés…).

B. L’assemblée des associés

Les attributions de l’assemblée des associés sont fixées par l’art. 1852 CC de façon résiduelle : tout ce qui ne relève pas des pouvoirs du gérant relève des pouvoirs de l’assemblée. Partant, sauf disposition expresse des statuts limitant les pouvoirs du gérant, l’assemblée n’intervient dans aucune décision de gestion et n’est compétente à l’égard des tiers que pour les actes dépassant l’objet social.

Ces décisions sont prises, en principe, à l’unanimité. Ceci est justifié par l’engagement indéfini des associés qui impose que les décisions les plus importantes soient prises d’un commun accord. Cette exigence est toutefois supplétive et les statuts peuvent prévoir des modalités de vote différentes. La réunion physique des associés notamment n’est pas impérative car la société est en principe suffisamment petite pour que le débat puisse exister indépendamment des délibérations ; les décisions sont alors prises par consultation écrite ou par l’expression du consentement de tous les associés dans un acte commun (la décision est alors nécessairement unanime).

§2 : La gérance

L’organisation de la gérance de la société civile, société à risque illimité, se caractérise par une grande souplesse : il appartient aux associés, par les statuts, de déterminer les conditions dans lesquelles se fait la gestion dont ils devront répondre.

A. Statut du gérant

La loi laisse une totale liberté aux statuts pour déterminer les conditions de la gérance, tant les conditions de nomination que d’organisation. La seule exigence tient à la nomination effective d’au moins un gérant sous peine de dissolution de la société.

A titre supplétif, la loi précise que la nomination du gérant se fait à la majorité et que sa révocation relève d’une décision majoritaire des associés ou d’une décision judiciaire pour cause légitime. La révocation d’un gérant associé n’emporte pas dissolution de la société mais ouvre à celui-ci un droit de retrait.

B. Pouvoirs du gérant

Lorsqu’ils ne sont pas précisément définis par les statuts, les pouvoirs du gérant sont soumis par principe à deux limites distinctes selon les rapports envisagés :

• A l’égard des associés, le gérant peut agir dans la limite de l’intérêt social
• A l’égard des tiers, le gérant ne peut agir valablement que dans la limite de l’objet social, il revient aux tiers de vérifier celui-ci avant de contracter.

C. Responsabilité du gérant

Le gérant est responsable de ses fautes de gestion et de toute infraction qu’il aurait commise aux dispositions légales ou statutaires.

§3 : Le contrôle

Le contrôle de la gestion sociale est d’abord exercé par les associés qui bénéficient à cette fin d’un droit de communication des documents sociaux au moins une fois par an (c’est-à-dire lors de la décision d’approbation des comptes sociaux) et de poser des questions écrites sur la gestion sociale (art. 1855). La communication étant due « au moins » une fois par an, une communication plus fréquente peut être prévue par les statuts. La présence d’un commissaire aux comptes n’est pas prévue dans les sociétés civiles, il reste que rien ne semble s’opposer à la nomination de cet organe par les associés si les statuts l’ont prévu.

Section 2 : La dissolution de la société civile

En sus des hypothèses communes de dissolution, la loi ne prévoit spécifiquement celle-ci, à la demande par tout intéressé, que si la société n’a pas eu de gérant depuis plus d’un an ; il faut alors présumer que la société ne fonctionne plus et qu’elle n’a pas de raison d’être maintenue (art. 1846-1CC).

En revanche, la dissolution de la société n’est pas nécessairement encourue en cas de décès, redressement ou liquidation judiciaires ou déconfiture de l’un des associés :

• En cas de décès, la société se poursuit en principe avec les héritiers (régime supplétif)
• En cas de redressement ou liquidation judiciaire, la société se poursuit après remboursement de l’associé concerné

Les statuts peuvent toutefois prévoir des solutions contraires et les associés peuvent voter à l’unanimité une dissolution anticipée.