Droit des sociétés

TITRE I – LE CONTRAT DE SOCIÉTÉ

CHAPITRE 1 – LES CONDITIONS DE FORMATION

La société étant un contrat spécial, elle est soumise à des conditions de formation. Certaines sont les conditions générales de formation, applicables à tous les contrats (section 1) ; d’autres sont des conditions spéciales de formation, applicables au seul contrat de société (section 2). La présentation de ces sanctions s’achèvera avec celle de leurs sanctions (section 3).

SECTION 1 – LES CONDITIONS GÉNÉRALES DE FORMATION

Pour qu’un contrat soit valable, quelle que soit sa nature, il faut que soient réunies les conditions de formation prévues par le droit commun des contrats. Avant la réforme, l’article 1108 du Code civil fixait ces conditions : le consentement des parties, la capacité, l’objet et la cause. Aujourd’hui, l’article 1128 exige le consentement des parties, la capacité et « un contenu licite et certain ». L’exigence d’une cause a donc disparu, du moins formellement, parce que le concept de cause se retrouve aujourd’hui dans le Code civil.

En conséquence, étudions successivement ces conditions classiques, telles qu’elles ont été transposées par le passé au contrat de société.

§I – L’échange des consentements

Comme tout contrat, le contrat de société, pour être formé, requiert une rencontre des volontés des différentes parties, qui doivent échanger leurs consentements. Et ce consentement doit être intègre, c’est-à-dire exempt de vices (A) et sincère, c’est-à-dire non simulé (B).

A - L’intégrité du consentement : la théorie des vices du consentement

La théorie des vices du consentement, contenue aux articles 1130 et s. du Code civil (anciens articles 1109 et s.) est applicable à la société comme à tout contrat. Ce qui signifie qu’un des associés peut obtenir la nullité du contrat s’il démontre que son consentement a été donné par erreur, ou par un dol ou une violence émanant d’un ou plusieurs de ses partenaires contractuels, c’est-à-dire les futurs associés.

Cependant, on observe en pratique qu’il est très rare qu’une société soit annulée pour cause de consentement vicié.

Pour autant, il n’empêche qu’une distinction doit être connue. Depuis une ordonnance du 20 décembre 1969, le vice du consentement n’est une cause de nullité du contrat de société dans les SA et dans les sociétés à responsabilité limitée que lorsqu’il atteint tous les associés. (art. L. 235-1 C. com.). Dans les autres types de sociétés, en revanche, la nullité du contrat de société est donc possible si le consentement d’un seul associé a été vicié.

C’est plutôt la question de la sincérité du consentement qui suscite du contentieux et qui présente un intérêt pratique.

B – La sincérité du consentement

Le contraire d’un consentement sincère est un consentement simulé. Lorsqu’on simule en matière de contrat de société, on fait semblant de s’associer. La simulation peut prendre plusieurs formes qu’il convient de passer en revue.

1) La simulation portant sur l’existence du contrat : les sociétés fictives

Quel est le principe ici ?

D’abord, la simulation peut porter sur l’existence même du contrat. Les associés font semblant de créer une société alors qu’ils n’ont jamais eu réellement l’intention de le faire. La société est alors une société fictive, qui n’a pas d’activité, pas de locaux, qui n’est, comme on dit, qu’une coquille vide. Elle se résume à être une simple boîte aux lettres et se confond avec la personne des fondateurs. Elle n’a pas d’existence propre. On parle ainsi de société de façade ou de société-écran.

De manière générale, la société fictive n’est donc qu’un rouage d’un mécanisme d’ensemble visant à obtenir un avantage (par exemple un avantage fiscal) ou à échapper à l’application d’une règle de droit… (vous verrez cette question en TD).

Quelle est la sanction de la fictivité des sociétés ?

Deux sanctions sont possibles : la nullité ou l’inexistence.

La nullité :

. n’est pas rétroactive en droit des sociétés ;

. obéit à une prescription de 3 ans (1844-14 Code civil), non modifiée par la réforme du 17 juin 2008 sur la prescription).

L’inexistence :

. opère avec rétroactivité puisque la société est censée n’avoir jamais existé ;

. n’est jamais prescrite.

La cour de cassation a tranché : une société fictive est nulle et non inexistante (Cass. Com. 16 juin 1992, Lumale, D. 1993.509, note L. Collet). Donc la fictivité opère sans rétroactivité.

Remarque importante : la directive du 9 mars 1968 donne une liste des causes de nullité des sociétés. Le caractère limitatif de cette liste a été affirmé dans l’arrêt Marleasing de la CJCe du 13/11/1990. Les États membres ne pourraient donc retenir, en droit interne, que les cas de nullités énoncés dans la liste de la directive. Or, la fictivité ne fait pas partie des cas de nullité mentionnés dans la directive ! Certes, le champ de la directive est circonscrit aux SA et SARL, mais un problème se pose tout de même… Et la Cour de cassation n’a jamais statué sur ce problème.

2) La simulation portant sur la nature du contrat

Quelle est la situation visée ici ?

La simulation peut ensuite porter sur la nature du contrat : les parties dissimulent sous les traits d’une société un contrat d’une autre nature. Souvent la simulation permet aux parties de contourner la loi.

Ex : un parent a, parmi ses 3 enfants, un enfant qu’il préfère. Envisageant sa succession, il voudrait lui donner plus qu’aux autres, notamment un fonds de

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