Discours préliminaire du premier projet de Code civil, Portalis

        Selon Léo Strauss, philosophe et historien, « il y a un étalon du juste et de l’injuste qui est indépendant du Droit positif et lui est supérieur : un étalon grâce auquel nous sommes capables de juger le droit positif ». Il affirme que le droit positif et ses lois ne dominent pas le droit français. Il existe une force supérieure et instinctive guidant les Hommes vers une conception de justice : le droit naturel. Au sein de son Discours préliminaire du premier projet de Code civil, Portalis révoque également la suprématie supposée des lois positives. Jean-Etienne-Marie Portalis est un comte, juriste, homme d’Etat, avocat et philosophe du droit français. Né en 1746 et mort en 1807, il est à l’origine de nombreuses évolutions du droit et tentait de résoudre de nombreux problèmes juridiques dû à l’effondrement de la société d’Ancien Régime et la naissance de multiples idées préludant la société moderne. Il est principalement connu pour sa participation à l’élaboration du Code civil. En effet, il fut membre de la commission organisée par Napoléon Bonaparte, aux côtés de Maleville, Tronchet et Bigot de Préameneu, dans le but de rédiger le Code civil. Le Discours préliminaire du premier projet de Code civil date du 1er pluviôse an IX, autrement dit le 21 janvier 1801, soit 3 ans avant la promulgation du Code. Cette dernière remonte au 30 ventôse an XII, soit le 21 mars 1804. L’extrait que nous allons étudier se situe au début du discours, peu après l’introduction. L’intérêt du texte résulte dans le fait que l’auteur dénonce des faits toujours d’actualité. La place et le rôle du droit positif et de la loi est toujours questionné sachant l’existence d’autres formes de droit régissant les sociétés humaines. En effet , le droit positif présente incontestablement des insuffisances. Toutefois, les autres formes de droit et d’actes juridiques sont souvent remises en cause sous prétexte de l’existence du droit positif, parfois considéré comme indubitable. Ces faits suscitent quelques questionnements. Les lois légitimes peuvent-elles subvenir seules aux besoins juridiques d’une société humaine ? Pour répondre à cette problématique, nous allons dans un premier temps nous intéresser aux limites posées par les lois positives. Puis, dans un second temps, nous allons nous pencher sur les autres formes de droit dirigeant les sociétés.

1. Des lacunes inévitables

1. Une insuffisance du droit positif

Au fil du temps, les Hommes ont distingué plusieurs formes de droit ayant des attributions et des sources différentes. Il existe deux courants juridiques principaux : le droit naturel et le droit positif. Le droit positif, bien qu’il soit essentiel à l’organisation d’un Etat, présente certaines limites. Il désigne l’ensemble des règles de droit écrites et publiées en vigueur dans un Etat. Il est important de noter que ces règles sont crées et appliquées par des hommes. Ce dernier point présente en lui même une restriction. Le droit positif est issu d’une réflexion humaine, il est indubitablement imparfait et rudimentaire. Comme le dit Portalis, « la prévoyance peut-elle jamais s’étendre à des objets que la pensée ne peut atteindre ? ». Nous ne pouvons pas espérer que le droit humain puisse prévoir l’ensemble des dispositions nécessaire au bon fonctionnement d’une société, « impossible au législateur de pourvoir à tout ». Il n’est pas imaginable que la pensée humaine atteigne un concentré assez étendu de règles nécessaires. En effet, le droit humain est beaucoup trop vaste pour être contenu dans ce type de droit. L’écrit limite particulièrement son ampleur, l’infinité de possibilité pour chaque situation ne peut pas être retranscrit dans un texte de loi. La disposition rédigée reste primaire et libre à l’interprétation. Portalis juge que le droit est « trop contentieux et trop mobiles pour pouvoir devenir l’objet d’un texte de loi ». Il faut prendre en compte le fait que l’écrit restreint le caractère variable du droit. Les textes de loi restent dans l’instant, mais la société évoluent sans cesse et ses besoins aussi. On retrouve un caractère évolutif et actif devenant impossible au sein du droits positifs. Pour décrire une humaine, Portalis déclare « les besoins de la société sont si variés, la communication des hommes est si active, leurs intérêts sont si multipliés, et leurs rapports si étendus ». Le droit positif et une société humaine présentent des contradictions : l’un est permanent, l’autre est variable. Le droit positif présente trop de rigidités pour permettre une organisation optimale de la société. Il est fondamental mais lacunaire.

Le droit positif concentre un ensemble de règles écrites. Une forme de ces règles est particulièrement présente au sein du droit français : les lois. Ces dispositions sont probablement les plus courantes et permettent d’organiser scrupuleusement un système juridique. Cependant, faisant partie du droit positif, elles incarnent également quelques faiblesses.

1. Une insuffisance de la loi

Les lois sont la source fondamentale du droit français. La loi désigne une règle, une norme, une obligation émanant d’une autorité législative. Elle est dotée d’un caractère général et permanent signifiant qu’elle s’impose à tous les individus d’une société, à n’importe quel moment. Sa violation, comme n’importe quelle disposition du droit positif, est passible d’une sanction. La loi est donc écrite, creusant son caractère de permanence. Ici encore, nous retrouvons un contraste entre loi et besoins d’une société humaine. Bien que ce ne soit pas impossible, l’évolution ou l’abrogation d’une loi demande une certaine procédure, ne collant pas forcément avec les demandes humaines. Comme le décrit Portalis, « les lois une fois rédigées, demeurent telles qu’elles ont été écrites (…), les hommes (…) agissent toujours ». Ce décalage entraine quelques disfonctionnement. Il arrive qu’elles ne rendent pas compte des mœurs actuels dû à leur valeur permanente. Un aspect général s’ajoute à cette fixité. Les lois sont rédigées de façon à ce qu’elles englobent une multitude de cas possibles. Cela implique un manque de précision et de clarté. Les lois, biens qu’elles soient générales, peuvent faire face à diverses interprétations. Ce fait remet alors la volonté d’objectivité que le droit positif incarne. Néanmoins, ce caractère objectif posait également problème. Chaque cas est différent et demande un jugement spécifique, cette idéal d’objectivité limite l’interprétation de la loi dans le sens du cas. Il arrive que la loi soit en inadéquation avec une affaire jugée. Enfin, le manque d’expérience notoire amoindri l’efficacité de la loi. Le législateur met en place des lois avant d’étudier la réaction de la société et son application. De plus, il est impossible de prévoir l’ensemble des cas que la loi peut concerner. Il arrive alors qu’elle soit limitée selon les circonstances. Portalis se questionne, « comment connaître et calculer d’avance ce que l’expérience seule peut nous révéler ». Il est illusoire de connaître les disfonctionnements possibles d’une règle avant son application. En outre, après sa mise en vigueur, il est également difficile de la faire se développer en raison des procédures. La loi est trop formelle est trop étroite pour toucher à tout les besoins que représentent une société humaine.

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