Cours histoire du droit : La famille

Chapitre 1 L’ordre familial

Portalis : auteur du projet de loi sur le mariage. Portalis tient un discours devant le corps législatif et d’après ses mémoires : c’est un discours pour lequel il a rencontré un très grand succès. Dan e discours Portalis est très largement inspiré par la tradition gallicane (= qui pose le principe de la compétence exclusive de l’autorité temporel en matière de mariage au détriment de l’Eglise.) Pour Portalis il doit y avoir d’un côté les règles fixées par l’Etat et de l’autre les règle qui peuvent être posé par la religion.

« Le mariage existait avant l’établissement du christianisme » = formule reprise d’une discours en 1302, qui avait marqué l’indépendance du roi de France au temporel par apport au spirituel.

Le gallicanisme c’est une doctrine politique, juridique qui consiste à soutenir que l’Eglise de France a des droits, des libertés, des privilèges au sein de l’Eglise universel et que cette Eglise de France est indépendante du saint cierge (de Rome), indépendante de Rome mais dépendante de l’Etat français.

Les manifestations du gallicanisme :

•  c’est le Roi qui désigne les évêques. Mais le roi doit respecter des conditions d’âges, des compétences (diplômes en droit canonique ou théologie) et une moralité contrôlée. Si le candidat proposé par le roi d France au pape rempli ses 3 conditions, le pape est obligé d’accepté.
• Deuxième manifestation : la supériorité du concile général des évêques sur le pape = faire juger el pape par un concile général.
• La souveraineté absolue du roi de France au temporel= aucune dispositions canoniques ne pouvaient recevoir application en France sans homologation du roi de France.
• En France les parlements peuvent contrôler l’exécution de toute décision prise par un curé, un évêque ou un archevêque. Tout fidèle qui conteste la décision d’un prêtre, évêque, peut saisir un parlement : pour contrôler l’application du droit canonique par une juridiction royale.
• Les juridictions royales (les parlements), sont également compétente dans des matières mixtes qui relève à la fois du temporel et du religieux (ex : le mariage), et certain délits (ex : l’adultère, la bigamie, le prêt a intérêt).

Le mariage était au cœur du débat. Non seulement les conditions de validité du mariage relevait du droit canonique et des juridictions ecclésiastiques mais également els effets du mariage relevait des juridictions ecclésiastiques. (Mariage = sacrement)

Pour les gallican il y a un adage : «  si les mariages se font au ciel (=le sacrement), il se consomme sur Terre (aussi une affaire temporel = théorie du mariage contrat). »

Gallican = il déclare que c’est un engagement inviolable stipulé au profit de l’Etat, au profit de la société général du genre humain. Donc le mariage pour Portalis a deux but : perpétuer l’espèce (au profit du genre humain) et de créer des individus dans l’Etat qui soient pris dans l’institution du mariage.

Le mariage est le fondement même de l’Etat (la pépinière de l’Etat).

Pour Portalis le mariage est une affaire publique  et relève du droit public. Le mariage est inclus dans le livre 1er du code civil qui définit l’état et la condition des personnes.

« Ce sont les bons pères, les bons maris, les bons fils qui font de bons citoyens » Rousseau.

Il y a un lien indissoluble entre la famille né du mariage et l’Etat.

Ce mariage pour Portalis a plusieurs buts : garantir la paix de l’Etat par l’union des familles, la tranquillité. Et autre but : c’est le mariage qui va rendre plus facile à conduire en les rendant meilleure.

Au sein de la famille une autorité va s’exercer, une autorité qui aidera à forger la culture du citoyen et garantir l’ordre au sein de l’Etat. = le mariage est une affaire politique, de droit public.

Portalis fait du mariage, de la famille la pépinière de l’Etat (= renvoie à une idée sous l’ancien régime on avait dit de la famille qu’elle était le séminaire de l’Etat, c’était une expression que l’on trouvait dans le préambule d’un édit royale qui condamnait les mariages dit « clandestins » = les mariages qui avaient été conclu sans l’autorisation des parents. Et cet édit faisait des mariages clandestins une atteinte a la puissance paternel mais on considérait qui était aussi une atteinte à l’autorité royale, le père étant l’autorité royale au sein de la famille.)

Cette insistance sur le mariage fondement de l’ordre social conduit les législateurs de 1804 à faire le procès de la révolution sur ce point. En matière de famille le législateur de 1804 e veux « réactionnaire »= dans le mesure où il s’agit d prendre le contre-pied du droit révolutionnaire.

Il y a 2 chefs d’accusations :

• On reproche au droit familial de la révolution d’avoir été conçu d’après un esprit de système où on reproche au législateur d’avoir posé un principe de liberté, un principe d’égalité et ensuite d’en avoir déduit des conséquences d’une manière totalement abstraite sans prendre en compte l’ordre naturel des choses et d’avoir également fait abstraction des mœurs et des habitudes des français.  Ex : on considère que le divorce et la promotion des droits naturels cela va à l’encontre des mœurs de français (mariage indissoluble, mariage sacrement)

Contre également l’ordre naturel des choses : l’égalité entre le mari et l’épouse et également placer sur un pied d’égalité les parents et les enfants.

• La famille révolutionnaire est une famille organisé sur le principe d’égalité, a ce principe d’égalité il faut substitute un principe d’autorité. Une famille constitue un groupement humain, une unité sociale : il est établit que tout groupement humain doit avoir un chef, fonctionner selon un principe hiérarchique.

Les législateurs de 1804 entendent faire une révolution : revenir aux anciennes solutions. Pour les uns ce retour est un retour à l’ancien régime mais pour d’autres ce retour à a 1789 c’est un retour à l’ordre naturel des choses : une situation dite normale.

On veut un code qui philosophiquement sera plus proche d’un code de la nature sociologiquement qui sera plus proche de l’esprit, des mœurs, des habitudes du français (=légiférer selon les mœurs), et politiquement un code en concordance avec la constitution, avec un chef de l’Etat.

Sect. 1 Le mariage, contrat perpétuel par sa destination

Le christianisme est venu bouleverser le droit des peuples de l’antiquité, de l’empire romain.

En droit romain classique le mariage repose sur un consentement permanent, un consentement de tous les instants. Il s’agit pour un individu h/f de se considérer en permanence comme l’époux ou l’épouse de l’autre. Un consentement continue = un état psychologique, si l’intention, l’état psychologique disparait = le lien matrimonial est instantanément dissout. Aucune procédure n’est nécessaire, aucune forme n’est a respecté. Il s’agit simplement de faire savoir à l’autre que le lien est dissout.

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