Cours de droit des affaires.

Le mot commerce lui-même vient du latin cum (avec) et merci (marchand). Le mot commerce apparaît au début du 18ème siècle, et va alors supplanter les termes qui étaient anciennement utilisés : trafic et négoce. C’est dans la même période que le terme commerçant devient un terme générique qui va désigner les marchands, les négociants, les banquiers et tout ceux qui pratiquent le commerce et qui en font leur profession habituelle. C’est seulement à partir du 19ème siècle que l’expression droit commercial sera utilisée.

Dès le Moyen-Age, les commerçants étaient soumis à des règles spécifiques et à une juridiction spécifique, que l’on appelle aujourd’hui le Tribunal de commerce. Ces commerçants étaient facilement identifiables, mais progressivement ils vont perdre leur identité et vont se fondre dans la communauté des différents professionnels.

Le droit commercial commence en même temps que le commerce, c’est à dire qu’il est intimement lié aux développements des activités et des civilisations marchandes. Ces commerçants étaient les épiciers. Il y a à ce niveau là, un problème de recherche de l’identité du droit commercial, car cette vision est réductrice. Le droit commercial ne s’applique pas qu’aux épiciers mais aussi activités économiques, qui s’applique au services et aux ventes (à la production, manufacture, entreprise individuelle, assurances, etc). Du moment que l’on a accepté cette vision plus large du droit commercial, il faut chercher à le définir.

Christian Atias pense que c’est une caractéristique du droit commercial que sa difficulté d’être. Difficulté à avoir une définition unitaire et homogène du droit commercial à cause de la variété de son champ d’application. C’est un corps de règles qui s’applique à certaines activités mais avec une certaine spécificité qui permet de le distinguer des autres branches du droit privé. Ex : Les contrats commerciaux ne sont pas de façon rigoureuse soumis aux exigences de la preuve écrite même lorsque le montant maximal exigé est dépassé. C’est la liberté de la preuve en droit commercial, qui peut se faire par tout moyen.

Autre spécificité, les litiges afférents aux contrats commerciaux relèvent de la compétence des tribunaux de commerce. Les commerçants sont obligés de tenir une comptabilité commerciale et en cas de cession de paiement (= lorsque l’actif est insuffisant pour éponger le passif.), ils font l’objet d’une procédure collective. Elle peut aboutir au redressement de l’entreprise ou à sa liquidation.

On peut tenter de donner une définition du droit commercial, à partir de son originalité par rapport aux autres branches du droit. Cela conduit donc à admettre que le droit commercial est la partie du droit privé qui régit le commerce et qui s’applique aux commerçants. La difficulté ici c’est de définir le commerce lui-même. Le mot « commerce » n’a pas qu’une seule signification, et celle qui lui a été donné a varié au fil du temps. Le caractère lucratif est devenu un élément de distinction entre les activités commerciales et celles non commerciales. Sont également exclus de la commercialité l’artisanat, l’agriculture et la profession libérale car c’est de la production et non de la distribution. Le commerçant est l’intermédiaire entre le pôle production et la consommation, c’est celui qui va faciliter la circulation de la richesse. C’est ce qui va expliquer que le courtage soit définit comme un acte de commerce.

La commercialité s’est étendue à d’autres activités, comme les activités de production (manufacture), de services (banque et assurance), et tout ceci permet de dégager une définition synthétique du droit commercial. On retient que le droit commercial est l’ensemble des règles qui s’appliquent aux commerçants et activités commerciales. C’est celui qui régit le monde d’échanges économiques. Mais cette définition est critiquable car elle ne rend pas compte des différentes conceptions qui sont proposées. Thèse objective et thèse subjective, qui sont censées s’opposer mais qui permettent d’avoir une définition complète.

• Thèse subjective : si on ne prend en compte que le commerçant, c’est à dire le sujet de droit, alors le droit commercial sera le droit du commercial. Dans ce cas, c’est un droit professionnel, qui va accorder plus de considération aux opérateurs qu’aux opérations. Cette conception subjective délimite le domaine du droit commercial à partir du seul statut du commerçant. Cette thèse présente beaucoup d’avantages mais aussi des inconvénients. Le gros avantage est sa simplicité, mais en même temps, cette thèse présente des insuffisances car elle est dépassée au regard des évolutions du monde des affaires et de la législation contemporaine qui ne se limitent plus qu’au simple commerçant.
• Thèse objective : le droit commercial est définit non pas autour du sujet de droit mais autour de l’objet qu’il régit. La thèse objective va se désintéresser de l’opérateur pour régir l’opération, on prend en considération l’opération commerciale et donc à partir de ce moment là, le droit commercial est le droit applicable aux actes de commerce.

Dans la réalité actuelle, il y a un débordement du droit commercial de son champ habituel. Désormais, il y a un domaine très large qui est réservé au droit commercial. On constate un débordement des règles commerciales sur le terrain des personnes civiles (associations, société civile, etc), par exemple la loi sur les entreprises en difficulté s’applique aux associations et à toutes les personnes morales de droit privé, qu’elles soient commerçantes ou non. Autre illustration, avec l’actionnaire d’une SA ou SAS ou l’associé d’une SARL, qui sont des personnes civiles et pas des commerçants, mais en tant que tel dans le cadre du fonctionnement de la société, on va leur appliquer le droit des sociétés, or c’est un droit commercial, donc celui-ci va s’appliquer à un civil.

On peut conclure qu’il y a de nombreuses activités civiles qui sont soumises au droit commercial. On peut alors faire une synthèse de ces deux thèses, objective et subjective : aucune de ces deux thèses ne peut suffire à elle-même, seule pour rendre compte de la réalité et de la complexité du droit commercial. Ex : Une association exerçant une activité économique est différente d’une association à but non-lucratif, du coup on va bien lui appliquer le droit commercial. 

Ces deux thèses cohabitent, dans une définition adaptée par le Code du commerce de 1907 : « le commerçant est celui qui exerce des actes de commerces et en fait sa profession habituelle. » Certains auteurs se sont demandés dans le prolongement de la thèse objective, s’il ne fallait pas appliquer les mêmes règles aux mêmes actes, quelque soit la qualité de l’auteur de l’acte. En appliquant cette règle, on n’arrive pas à distinguer le commerçant du non commerçant. La règle applicable sera déterminée par la nature de l’opération effectuée. De même, d’autres auteurs renouvèle la conception objective en faisant du droit commercial, le droit des affaires. Dans la littérature juridique, on retrouve aujourd’hui d’autres manières de caractériser les règles spécifiques, on parle du droit des affaires, du droit économique.

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