La hiérarchisation du droit international

Par principe, tous les ordres normatifs sont plus ou moins hiérarchisés. Dire qu’un ordre normatif est hiérarchisé, cela revient simplement à dire qu’une norme prévoit les conditions de production d’une autre norme, cette première norme étant alors supérieure.

La question de la hiérarchisation des normes du droit international se pose régulièrement. En effet, de prime abord, le droit international semble manquer de cet ordre harmonieux qui régit le droit interne. Les normes s’enchevêtrent sans supériorité, différentes juridictions peuvent se prononcer en parallèle. C’est cet aspect non hiérarchisé des normes du droit international que reprend l’Article 38 des statuts de la Cour Internationale de Justice. Ce dernier précise que “La Cour, dont la mission est de régler conformément au droit international les différends qui lui sont soumis, applique : a. les conventions internationales, soit générales, soit spéciales, établissant des règles expressément reconnues par les États en litige ; b. la coutume internationale comme preuve d'une pratique générale, acceptée comme étant le droit ; c. les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées ; d. sous réserve de la disposition de l'article 59, les décisions judiciaires et la doctrine des publicistes les plus qualifiés des différentes nations, comme moyen auxiliaire de détermination des règles de droit ”. Ainsi, on remarque une pluralité de sources internationales, cependant, l’article 38 ne précise en rien s’il existe une hiérarchisation entre ces normes ou si elles sont une certaine équité dans l’ordre juridique international. Ainsi, comme nous l'avons déjà évoqué, habitués aux systèmes internes nous serions tentés de vouloir établir un rapport hiérarchique entre la coutume et les traités, or, au contraire, le droit international est régi par le principe de l'équivalence des sources. Les traités, la coutume et les autres sources, sont donc censés avoir la même valeur juridique.

Pourtant, la question de la hiérarchisation du droit international reste actuelle. La question de savoir quelle norme peut ou doit primer est essentielle. En effet, si en théorie, il n’existe aucune hiérarchisation officielle entre les différentes normes du droit international, en pratique, on remarque qu'une norme sort du lot; à savoir la norme conventionnelle, autrement dit, le traité.

En effet, l'ordre international est essentiellement régulé par les traités, même s’ils ne peuvent théoriquement s'imposer à un Etat contre sa volonté du fait du principe de souveraineté. La notion de coutume quant à elle n'exprime pas forcément une solidarité entre Etats et représente plutôt une norme qui s'impose au terme d'un processus concurrentiel afin de faciliter les relations internationales. Les Principes Généraux de Droit, quant à eux, sont certes, en pratique en retrait par rapport à ces deux autres sources, mais pourtant ils devraient être vu comme un outil essentiel quant à la mise en place des sources du droit international.

Ainsi, si dans la pratique, le recours aux traités est beaucoup plus fréquent et suggérerait une hiérarchie entre les sources internationales, peut-on pour autant dire qu’ils n’ont pas vocation à être suppléés par les autres sources du droit international ?

Pour tenter de répondre à cette question, nous étudierons dans une première partie les spécificités de l'ordre juridique international, puis dans un second temps nous nous interrogerons sur la revalorisation des sources “subsidiaires” venant concurrencer la primauté des traités.

I- L'architecture générale du système des sources du droit international

Le système des sources du droit international est régulé par le principe de l’équivalence normative permettant une relation entre les différentes sources du droit international citées dans l’article 38 du statut de la CIJ (A). Cependant, cette équité est remise en cause par la pratique, faisant du traité la source essentielle dans l’ordre juridique international.

A- La relation étroite et complexe entre les sources du droit international caractérisée par le principe de l’équivalence normative

La hiérarchie, bien que certaine, est minimale. Ainsi, et sous les réserves énoncées précédemment, le droit international voit une égalité de ses sources entre elles.

Si le droit international est hiérarchisé, comme l’on vient de le voir, ce n’est pas pour autant que la liste de l’article 38 du statut de la CIJ doit être regardée comme posant cette hiérarchie. En effet, de manière générale, les traités et accords, la coutume et les principes généraux du droit international ont tous la même valeur. Le traité peut remplacer la coutume, et c’est une étape classique de codification à droit constant ou modifié de la coutume pour la cristalliser. L’exemple des conventions de Vienne est parlant. Mais, toutes choses égales par ailleurs, la codification ne fait pas disparaître la coutume. Ainsi, la Convention de Vienne sur le droit des traités de 1969, en tant qu’elle codifie une coutume, peut être appliquée même aux États non parties à la Convention dans la mesure où la coutume n’est pas modifiée. À l’inverse, une coutume peut parfaitement modifier un traité. Il a ainsi été reconnu par la CIJ qu’une coutume avait pu modifier le statut de l’ONU en considérant que l’abstention d’un membre permanent n’entravait pas la validité de la résolution, contre la lettre de l’article 27 de la Charte de San Francisco (Affaire de la Namibie, 1971, CIJ). De même, les règles entre elles ne sont pas hiérarchisées, de telle manière qu’un État peut se retrouver avec des obligations inconciliables envers des États distincts, si l’on admet sa bonne foi dans la conclusion des obligations considérées.

De plus, cette relation étroite et complexe entre les sources du droit international est possible notamment grâce aux principes généraux de droit. En effet, sur le plan logique, il y a nécessité de quelques principes généraux originaux, appelés parfois constitutionnels, sans lesquels l’explication des autres sources tournerait dans un cercle vicieux. Par exemple, pacta sunt servanda est une règle nécessaire. Il est impossible de la fonder ou de la prouver empiriquement ; elle demeure toujours présupposée ; du fait de sa violation ne découlerait jamais son inexistence. Ainsi, les grands principes généraux se dérobent à la connaissance empirique ou inductive. Cette normativité nécessaire de certains principes

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