Jurisprudence, une source juridique ?

DISSERTATION

La jurisprudence, une source juridique ?

« La jurisprudence est une source du droit, tout en ne l’étant pas, bien qu’elle le soit » cette citation de l’ouvrage d’introduction au droit de Patrick MORVAN illustre parfaitement les grands débats doctrinaux du XXème siècle concernant la place de la jurisprudence dans les sources du droit.

Afin que les citoyens puissent vivre ensemble, des règles organisent la vie en société. Ces règles constituent le droit, on les appelle de ce fait sources du droit. Nous pouvons citer la Constitution, la loi, les textes réglementaires, la doctrine qui sont des sources du droit de manière directe ou indirecte. Le débat dont nous avons parlé juste avant consiste à se demander si la jurisprudence a sa place ou non auprès de ces sources du droit.

Tout d’abord, il faut bien comprendre ce qu’est la jurisprudence. G.Cornu dans son ouvrage « Vocabulaire juridique » propose deux définitions de la jurisprudence. La première définition est au sens large:  c’est l’ensemble des décisions de justice rendues par les juridictions. Dans un sens plus strict la jurisprudence représente  l’habitude qu’ont les tribunaux de trancher un litige dans un sens donné et, par extension, la solution ainsi consacrée. C’est surtout dans son sens restreint que le pouvoir normatif de la jurisprudence est débattu. En effet, comme énoncé précédemment la place de la jurisprudence dans les sources du droit est très controversée. Cette controverse laisse place a un grand débat classique étendu sur plusieurs années entre de nombreux auteurs contemporains. D’un coté il y  a les auteurs affirmant la jurisprudence en tant que simple autorité; parmi ces auteurs nous retrouvons Montesquieu qui écrivait dans son ouvrage « De l’esprit des lois » que « Les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés, qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur. ». Selon Montesquieu, les juges ont pour seul rôle d’appliquer les principes du droit tels qu’ils ont été édictés, ils n’ont pas le droit d’effectuer des arrêts de règlements et ne peuvent pas interpréter la loi. Cette conception permet une grande garanti de la séparation des pouvoirs et permet d’assurer que l’arbitraire judiciaire de l’Ancien régime ne refasse pas surface . D’autres pensent au contraire que le juge détient un rôle bien plus important: un rôle créateur de droit. En effet, de nombreux arguments s’opposent à la conception de la jurisprudence en tant que simple autorité de par l’impossibilité pour la loi de recouvrir toutes les situations auxquelles les juges font face. Il existe de nombreux arguments que ce soit du coté de ceux contre la jurisprudence en tant que source du droit ou ceux pour. Nous allons pouvoir les analyser tout en répondant à la problématique suivante:

Le juge détient-il le pouvoir de créer une règle de droit?

Afin de répondre à cette question nous nous intéresserons dans un premier temps aux obstacles à la reconnaissance de la jurisprudence comme source du droit (I)  et dans un second temps nous analyserons les arguments assurant que la jurisprudence a sa place parmi les sources du droit (II).

1. Les obstacles à la reconnaissance de la jurisprudence comme source du droit

Dans cette première partie nous parlerons des obstacles empêchant la jurisprudence d’être reconnue en tant que source du droit. D’abord nous nous intéresserons aux obstacles dus à l’interdiction pour le juge de créer le droit (A) et nous verrons ensuite les obstacles dus à la rétroactivité des revirements de jurisprudence. (B)

1. Obstacles dus à l’interdiction pour le juge de créer le droit et de généraliser ses décisions …

« Les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés, qui n’en peuvent modérer ni la force ni la rigueur. »

La racine de cette hypothèse avancée par Montesquieu dans « De l'esprit des lois » réside dans une conception très fermée de la répartition du pouvoir révélée par ce même auteur, c'est-à-dire que la position des juges est nécessairement limitée.

Le juge est un « être inanimé » qui parle et applique les principes du droit tels qu'ils ont été édictés, sans pouvoir en modifier ou amender le sens ou la portée.

Les révolutionnaires français vont s’appuyer sur ce principe par crainte de la puissance judiciaire, ils ne veulent pas que l’activité créatrice des juges de l’Ancien régime se reproduise. En effet, cette activité de l’Ancien régime était source d’arbitraire judiciaire avec des décisions différentes sur l’ensemble du territoire. L’article 5 du Code civil  « il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises » vient mettre en mot toute la pensée de Montesquieu résumé à travers cette formule qui est la sienne « le juge n’est que la bouche de la loi ». Les rédacteurs du Code Civil à travers l’article 5 ont voulus prohiber les arrêts de règlements afin de renforcer le principe de séparation des pouvoirs et de parfaire l’interdiction faite au pouvoir judiciaire d’outrepasser son domaine de compétence.

La prohibition des arrêts de règlement peut être rapprochée à la relativité de la chose jugée, qui interdit aussi à la jurisprudence de créer du droit.  Le code civil pose comme principe en son article 1351 que « l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée sur la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité. ». On dit que « l’autorité de la chose jugée est relative » car cette autorité ne comprend que les partis du procès. Autrement dit la décision ne fait autorité que pour ces parties et elle est relative à l’objet du litige c’est à dire au problème qui a été résolu et à aucun autre. On ne peut généraliser la décision rendue à d’autres partis ou au même parti mais à d'autres fins. Cette double relativité est un argument à l’encontre de la reconnaissance de la jurisprudence comme source du droit car l’article 1351 lui interdit de rendre des décisions autres qu’individuelles.

La jurisprudence connait des freins à être considérée comme source du droit, ces freins sont causés par l’article 5 du code Civil qui prohibe le juge d’effectuer des arrêts de règlements, autrement dit cet article interdit que le juge puisse créer le droit: il doit  seulement être  « la bouche de la loi » . Ces freins sont aussi dus à l’autorité de la chose jugée et sa relativité qui ne lui permet pas de généraliser ses décisions sur d’autres partis autres que ceux du procès. Cependant il existe un autre argument présentant un obstacle à la reconnaissance de la jurisprudence en tant que source du droit: celui-ci est le principe de rétroactivité des revirements de jurisprudence.

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