Les Sources Non écrites Du Droit

non écrites

Section 1 la coutume

I. LA NOTION

Inconvénient : Elle est lente à paraître, les sujets de droit doivent penser qu'elle est obligatoire. Avantage : en phase avec l'évolution de la société
Mais la coutume est quelque peu incertaine, imprécise et malléable : problème d'insécurité juridique. Il est aussi impossible de la changer rapidement. La coutume s'accorde à la croyance populaire, mais comment la définir ?

II.

Cegundum legen : La coutume qui seconde la loi, une loi renvoi sans ambiguïté à la coutume. Ex : art 1135 du code civil : pour savoir ce qu'il y a dans un contrat on doit notamment regarder ce qui se fait dans les coutumes, les usages conventionnels.
Parfois le renvoi est plus implicite. Ex : art 1382 du code civil, responsabilité civile pour faute. Qu'est ce qu'une faute ? On regarde ce qu'on a l'habitude de faire pour la définir.

Praeter legen : coutumes qui viennent dans les interstices de la loi. Ex : les closes stéréotypés que les notaires reproduisent !

Contra legen : la coutume qui vient contredire la loi. C'est possible. Ex : le don manuel, toute sorte de cadeaux relativement modeste. C'est contraire au code civil : toute donation doit être fait avec acte notarié. Puisqu'on c'est un acte gratuit, on veut que le notaire nous conseille. Règle qui se veut protectrice, mais tout le monde pratique les dons manuels. Coutume contraire à un texte de loi mais que le juge accepte.

Parfois la loi est ancienne, mal adaptée. La coutume contra legen est assez marginale en principe.

Section 2 La jurisprudence


I. L'ORGANISATION JURIDICTIONNELLE FRANÇAISE

On distingue la justice étatique (rendue par l'Etat) de la justice privée (où les partis s'entendent pour régler leur conflit).

Arbitrage : les partis conviennent de faire régler leur litige avec un arbitre qu'ils ont déterminé, et qui peut avoir recourt à statuer en équité. C'est un moyen de discrétion, utilisé notamment dans le domaine commercial. Mais l'arbitrage ça coûte cher, et c'est long.

La justice étatique : on tombe sur une division → opposition des institutions judiciaires et administratives. Il est parfois illogique de faire appel à des juridictions différentes en fonction des

affaires publiques et privée. Ex : loi du 4 mars 2002, Kouchner, en matière médicale, même règles pour cliniques publiques et privées.A. Les juridictions de l'ordre judiciaire
Art 66 de la Constitution : l'autorité judiciaire est gardien de la liberté individuelle (renvoi au

droit pénal) → le droit pénal est donc rattaché à la juridiction judiciaire, alors que droit pénal est mixte.

Le droit pénal est caractérisé par une organisation pyramidale : Cours de cassation → juges du fond.

1. les juridictions du 1er degré
a. les juridictions civiles stricto censu du 1er degré

1) les juridictions doté d'une compétence générale
Le TGI : environ 170 en France. Fonctionne selon la règle de la collégialité, plusieurs juges, même si exception avec 1 seul juge (le JAF, JEX). Sur quoi se prononce le TGI : c'est le juge de droit commun (quand aucun autre juge n'est compétent) en matière civile pour des litiges qui vont au dessus de 10 000€. Le TGI a des compétences exclusives, droit de la famille, de l'immobilier → même si – de 10 000€. Il se prononce en 1er et dernier ressort : donc pas d'appel. Si pas d'accord on va directement en cassation. LITIGES DE GRANDE IMPORTANCE

Le TI : tribunal d'instance, environ 470 en France. Un seul juge compétent pour des affaire d’intérêt modique. Procédure plus légère donc pas forcément besoin d'avocat. Actions personnelles entre personnes, ou mobilières, d'une valeur comprise entre 4 000 et 10 000€. + compétence exclusive : toute ce qui est expulsion. LITIGES DE MOINDRE IMPORTANCE

Les juridictions de proximité : création récente, loi du 9 septembre 2002 : va disparaître au 1er janvier 2015. Ont été faites pour désengorgés les autres juridictions. Compétence en matière pénale, infractions des 4 premières classes, petites contraventions. En dessous de 4 000€. Si le juge de proximité trouve que c'est trop compliqué peut renvoyer au TI. Comme petits litiges, juges uniques, ce ne sont pas des magistrats pro (anciens avocats, personnes qui connaissent le droit) ! Mais du coup décisions très souvent mal rendues.

→ on va supprimer les juridictions de proximités mais on garde les juges, qu'on renvoi dans les TGI et TGI et les faire siéger là bas comme ça il y aura moins de problèmes.

2) les juridictions spécialisées
Le tribunal de commerce : juges élus par leurs pairs, des commerçants. Litiges entre commerçants et en rapport avec l'activité commerciale, et aussi à la nature de l'opération : toute contestation qui relève d'actes de commerces. Premier et dernier ressort en dessous de 4 000.

Les conseils de Prud'homme : juges élus par des salariés et employeurs → composition paritaire : autant de chaque. Compétent pour les litiges dits individuels : contrats de travail salarial, litiges entre salariés et employeurs. Premier et dernier ressort en dessous de 4 000.

Le TASS : tribunal des affaires de la sécurité sociale

b. les juridictions pénales
Crimes délits, contraventions. Quand une infraction à la loi pénale il peut y avoir une

victime civile donc un procès civil peut se greffer au procès pénal (se constituer parti civil). Donc le juge pénal peut aussi faire du civil.

Règle de l'opportunité des poursuites : le ministère public (le parquet) décide s'il convient ou

non de poursuivre. Mais parfois on lui force la main, il est obligé de poursuivre quand on se constitue parti civil.

En matière pénale on commence par une instruction en matière criminelle. Loi du 5 mars 2007 : trois magistrats pour prendre les décisions les plus importantes (mise en examen, placement sous contrôle judiciaire).

Les juridictions sont susceptible d'appel à la fin de la phase d'instruction,

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