Commentaire Carré De Malberg

Jellinek, auteur allemand disait « l’état a la compétence de sa compétence » Le texte que nous allons étudions a été écrit sous la plume de Raymond Carré de Malberg au début du XX ième siècle. Il a en effet été publié en deux volumes, le premier en 1920 et le deuxième en 1922, mais l’extrait que nous allons étudier a été tiré de la réédition de cet ouvrage par Dalloz en 2003. Carré de Malberg est né à Strasbourg en 1861 et mort en 1935. C’est un juriste positiviste, qui pense que « le droit doit être séparer de la morale, du droit naturel et de la politique, le droit émane de l’état. » c’est-à-dire qu’il prend en compte ce qui existe vraiment et non pas de qui devrait exister idéalement. Décédé 4 années avant la seconde guerre mondiale sa théorie ne prendra pas en compte les bouleversements qu’ont engendré cette guerre, ni ceux de la Première guerre mondiale par ailleurs car Raymond Carré de Malberg a rédigé cet ouvrage bien avant cette guerre. Sa théorie révolutionnaire introduit le principe de la souveraineté nationale qui est selon lui la base d’un état moderne. Comme l’indique le nom complet de l’ouvrage Contribution à la théorie générale de l’état : spécialement d'après les données fournies par le droit constitutionnel français cet œuvre propose à la fois une théorie générale mais également une théorie propre du droit constitutionnel français. Cet extrait est donc un texte de doctrine qui traite de l’état fédéral.

L’Etat fédéral se distingue de la confédération et de l’état unitaire, en effet cette forme d’état repose sur une répartition des compétences entre les deux niveaux de gouvernement qui sont : la fédération et les entités fédérées. Ces dernières entités fédérées peuvent avoir des dénominations différentes, aux Etats-Unis on parle d’états fédérés en Allemagne on parle de Länder, et en Suisse on va parler de cantons.Cette forme d’état a été fonder en 1787 par la constitution des états unis, elle s’est ensuite répandus dans un grand nombre d’état en commençant par l’Europe avec la Suisse par exemple puis avec de nombreux autre pays par la suite. L’état fédéré possède 3 principes : celui de superposition c’est-à-dire qu’il y a dans cette forme d’Etat deux ordres juridiques superposés, celui de la fédération et celui des entités fédérées. Il existe aussi le principe d’autonomie c’est-à-dire qu’il existe une distribution des compétences entre l’état fédéral et les états fédérés. Les états fédérés possèdent donc la faculté d’auto-organisation que certains auteurs nomme également self-gouvernement. Et enfin le principe de participation permet aux entités fédérées de participer réellement à la vie de la fédération notamment avec le bicamérisme qui est un système politique a deux assemblées représentatives. Ce modèle d’état a donc pour but de chercher l’équilibre entre l’état central et l’autonomie des collectivités, et c’est pour cette raison que tous les fédéralismes sont différents et qu’il existe différent degré de fédéralisme. Dans certains états et de manière globale on observe une tendance à la centralisation, comme c’est le cas en Allemagne où l’on peut relever le caractère parfois unitaire de l’état fédéral. C’est aussi pour cela que cette forme d’état est régulièrement remise en question, certains considèrent que c’est une forme de transition vers un état unitaire ou une confédération. De plus la question de la souveraineté (la souveraineté qui est la principale caractéristique de l’état) dans cette forme d’état la souveraineté est au cœur de multiples débats, certains considèrent que la souveraineté est indivisible et que la dénomination « d’état » pour désigner à la fois la fédération et les entités fédérées ne peut être utilisé et donc que l’état fédéral en tant que catégorie d’état ne peut exister. En revanche certains introduisent le principe de la « souveraineté partagée » comme c’est le cas des partisans du fédéralisme dual aux Etats-Unis, cette thèse donc revient à affirmer que la souveraineté peut être partagée entre le pouvoir central et les collectivités territoriales ou entre l’état fédéral (en tant que partie de l’état fédéral) et l’état fédéré. Selon Malberg que nous venons de présenter peut-on affirmer que les entités fédérées sont des états ?

En effet comme nous le disions précédemment, certains remettent en cause le fait que les entités fédérées soient considérées comme des états, parce qu’elles ne possèdent pas la souveraineté ou parce qu’elles sont soumises à l’état fédéral. D’autre en revanche raisonnent de manière différente et estiment que les entités fédérées sont souveraines et possèdent les caractéristiques d’un état. Tout d’abord nous allons voir que la suprématie de l’état fédéral sur les entités fédérées remet en cause la nomination « d’état » pour désigner ces dernières. Puis dans un second temps nous étudierons que les entités fédérées demeurent bel et bien des états.

Les entités fédérées : de véritables états selon Malberg

Nous allons tout d’abord étudier ce qui fait véritablement d’une collectivité territoriale un état et ensuite nous allons voire dans un second temps que dans le cadre de l’état fédéral la domination de l’état fédéral sur l’état fédéré remet en cause le terme « d’état » pour désigner les entités fédérées. 

La faculté d’auto-organisation : principe fondamental de l’état possédé par les entités fédérées

« La faculté d’auto-organisation consiste avant tout, pour une collectivité, dans le pouvoir de se donner à elle-même sa Constitution, c’est-à-dire de déterminer par sa propre volonté, soit les organes qui exerceront sa puissance soit l’étendu et les conditions d’exercice de cette puissance. La collectivité qui a une telle faculté d’organisation propre est un Etat », exprime Carré de Malberg de la ligne 1 à la ligne 5. Il entend par cela qu’une des facultés essentielles d’un état est celle de l’auto-organisation, nul état ne peut exister sans ce principe d’auto-organisation et tous les Etats possèdent cette faculté, il n’y aucune exception. Cette faculté d’auto-organisation signifie que l’état décide de ses propres institutions et détermine lui-même sa constitution : il est donc autonome, et décide lui-même ses propres compétences. On peut lire par exemple dans l’article 5 de la Constitution argentine de 1853 que « Chaque province établie sa propre constitution ». Certains

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