La théorie du Carré De Malberg et sa Contribution à La Théorie générale De L'Etat

Carré de Malberg Contribution à la théorie générale de l’Etat

Chapitre VI Du pouvoir constituant :

Section 1 La théorie de l’organe d’Etat et la question du pouvoir constituant.

1) L’Etat source de droit ou production de droit

Par son hardiesse riposte vis-à-vis de la théorie du droit naturel et sa doctrine, la thèse de Malberg restreint le droit à la seule forme imposée et exclusivement contournée dans l’Etat par une autorité suprême ayant le pouvoir de domination et de sanction.

La doctrine du droit naturel dans son effort à vouloir assoir la création de l’Etat sur un socle juridique préexistant est envisagée par un mésestime absolu, selon Malberg c’est une erreur fondamentale « de croire qu’il soit possible de donner une construction juridique aux événements ou aux actes qui ont pu déterminer la fondation de l’Etat et sa première organisation…le droit au sens propre du mot n’est pas autre chose que l’ensemble des règles imposées aux hommes sur un territoire déterminé par une autorité supérieure capable de commander avec une puissance effective de domination et de contrainte irrésistible ».

Il en découle que le droit proprement conçu ne peut s’agir que du droit imposé dans le cadre de l’Etat, il va de soi qu’au terme de cette vision l’Etat doit chronologiquement précéder le droit, il ne peut avoir aucune origine juridique, cette déduction est pour Malberg un postulat admis avec dévouement, dans ce sens il affirmait « La source de l’Etat c’est le fait à ce fait se rattache ultérieurement le droit ».

Le terme « fait » désigne tout simplement une situation réelle de circonstances et des événements qui s’impose d’une manière certaine et incontestable sans être fondée en droit. En examinant ces faits- il est claire ici qu’on ne parle pas des circonstances révolutionnaires et des coups d’Etats- on constate que L’Etat dont il parle Malberg n’est pas un Etat de droit mais au contraire un Etat qui se voit dans sa forme primitive en d’autre terme un Etat n’ayant pas encore une constitution, si cette conclusion est valable l’Etat qui est dépourvu de constitution est dépourvu de l’élément essentiel qui aurait dû constituer l’ensemble des principes et procédures de fonctionnement et de l’organisation de l’Etat en bref un système de droit constitutionnel, par conséquent l’Etat doit effectuer ou subir une transformation de l’état des faits à l’état de droit ce droit ne peut être ainsi qualifié que s’il s’agissait de droit constitutionnel, cette position dogmatique très excessive tend à réduire à néant toute tentative visant à avancer une explication juridique- exorbitante au droit constitutionnel-à la formation initiale de l’Etat , c’est dans ce contexte que Malberg considère que non seulement qu’il est impossible d’expliquer la formation originaire de l’Etat par des éléments juridiques mais aussi il est impossible d’admettre qu’il puisse exister un droit autre que le droit constitutionnel avant que ce dernier n’eût eu lieu.

Cette position omnipotente fait des tentatives d’explication de l’origine de l’Etat sur la base du droit naturel table rase. La dénégation complète est fortement acharnée allait jusqu'à ne pas reconnaitre les explications présentées en s’appuyant sur les déclarations des droits et les pactes sociaux qui précédent doivent-ils l’acte constitutionnel en raison que les déclarations des droits ne sont pas organisatrices de l’Etat et n’ont pas à le constituer donc elles ne devront pas être considérées à l’époque de constitutionnelles, le pacte social aussi bien qu’il constitue une forme de consentement des individus à s’associer à telle ou telle conditions préalables ne saurait valide que s’ il soit consenti à l’unanimité par cette condition les personnes qui l’ont réclamé ne leur soit pas obligatoire or ce n’est pas de même pour l’acte constitutionnel qui tend à déterminer le mode de gouvernement ou l’établissement public et qui doit régir la société formée et dont la prise se borne à la majorité ,qu’ une fois entrepris personne ne peut s’échapper à sa puissance contraignante même celles qui le protestent.

Malberg allait jusqu'à dénier les préceptes de la morale comme constituant des règles de droit « il n’est pas possible de contester l’existence de préceptes ou de justice supérieurs aux lois positives, il est certains aussi que ces préceptes ne sauraient par leur seule vertu ou supériorité encore que celles-ci soit transcendante constituer des règles de droit ».

Pour conclure la réponse à la question de l’origine de l’Etat primitif ne peut être résolue définitivement sur le plan juridique car elle suppose selon Malberg une situation de nature différente de la situation de l’Etat de droit, L’état de fait ne peut s’expliquer par le droit toute fois n a t il pas exagéré de dépouiller les déclarations de droits et les pactes sociaux de toute valeur juridique n’est il pas excessif de faire grand cas de l’acte constitutionnel et de l’hisser en disant qu’ il n’ya de droit que le droit constitutionnel ?

La réponse (à mon avis) demeure ancrée dans les faits au lendemain de la révolution française et plus précisément avec la thèse du mandat constituant de l’Assemblée nationale. Cette thèse -dont Malberg a dû bien se montrer très hostile- était à l’origine de l’amalgame politique à cette époque où il a fallût au contraire distinguer les subtilités entre l’état agité des faits par toutes les circonstances que le peuple français a vécu et l’état de droit qui était sur le point d’être instauré, or à défaut de bien saisir que l’Etat n’avait pas d’organes et qu’il ne devrait pas en avoir parce qu’il ne pourrait pas avant l’adoption de la constitution, plusieurs auteurs de la scène politique de l’époque ont préconisé l’idée du mandat constituant Mounier par exemple « dans son projet « contenant les premiers articles de la constitution » faisait-il valoir que les députés étaient appelés à établir la constitution française « en vertu de pouvoirs qui leur avaient été confiés par les citoyens de toute classe ».

Dans la même tendance Thouret « dans son analyse des idées principales sur la reconnaissance des droit de l’homme en société et sur des bases de la constitution » disait que « la nation peut exercer le pouvoir constituant par ses représentants aussi bien que par elle même ». Sieyès lui-même reconnaissait le mandat constituant aux membres de l’assemblée à condition

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