Le Droit Souple

Droit Administratif

Séance n°9 : Le droit souple

1. Quelle définition du droit souple pouvez-vous donner ?

Le droit souple réunit selon le Conseil d’Etat, trois conditions cumulatives selon lesquelles il rassemble des « instruments » (normes du droit spécial) ayant pour but de modifier les comportements des destinataires de ce droit ainsi dit « souple ». Secondement, ces dits instruments ne crée pas eux-mêmes ni de droits, ni d’obligations. Enfin, il présente un degré de formalisation et de structuration qui les apparente au droit.

Le premier critère du droit souple conduit à écarter tous les actes préparatoires visant à intervenir dans la création d’une norme, étant donné qu’ils ne sont pas censés influencer. C’est le droit souple qui agit sur le comportement de ses destinataires.

Le second critère de définition admet le fait que le droit souple ne conduit pas à modifier l’ordre juridique , contrairement au droit dit « dur », qui crée quant à lui des droit et des obligations , conséquence logique de la coercivité . Un instrument relèvera donc du droit « souple », dans la mesure où il peut seulement, au plus, être pris en compte dans l’appréciation de la responsabilité. Le droit souple n’opère aucune sanction dans l’irrespect de celui-ci, en ce sens qu’il n’a aucun caractère contraignant.

Le dernier critère du droit souple le distingue du « non-droit ». C’est en effet la structuration de  l’instrument qui déterminera s’il est un droit souple ou un non-droit. Cela dépendra aussi de la formalisation. Si l’instrument définit un objectif dans le but d’inciter, il appartiendra alors au droit souple, tel que le Conseil d’Etat dans son étude annuelle de 2013, se consacrant au droit souple.

2. Comment et pourquoi le droit souple est-il apparu ?

L’apparition du droit souple est en effet justifiée par la volonté du Conseil d’Etat d’apporter sa contribution dans le cadre des nouveaux dits « instruments » normatifs produits par les autorités publiques. Selon l’auteur Schmitz, le droit souple veut rompre avec la tradition du droit public unilatéralement impératif. Il doit permettre d’imposer des codes de « bonne conduite », il recommande sans contraindre. Le droit souple se consacre généralement aux acteurs de droit privé et à leurs normes.

Dans son étude de 2013, le Conseil d’Etat affirme le développement doctrinal du droit souple, inscrit dans la volonté de concevoir différemment le caractère « normatif » du droit, tout en lui rattachant toujours sa fonction de norme. Le droit souple a été défini par les caractéristiques de la doctrine de la « soft law ».

3. Quelles sont les fonctions du droit souple ?

Le droit souple admet deux caractéristiques selon lesquels il est qualifié de « souple » et « mou ».

Selon l’auteur Thibierge dans son ouvrage "réflexion sur les textures du droit" de 2003. Ce droit est qualifié de droit souple par son contenu d'une part. Il reste en effet un droit sans précision, très général. D'autre part, ce droit est souple par sa force très peu contraignante (droit doux). Le droit souple n'oblige ni ne sanctionne ses destinataires (droit mou).

D'après la conception du Conseil d'État du droit souple, il a pour fonction de se substituer au droit dur lorsqu’aucun recours n'est envisageable. Il permet d'appréhender les phénomènes de la société contemporaine, et ainsi de s'adapter à ses évolutions. Il est pour cela souvent plus adapté que le droit dur et l'accompagne donc le plus souvent dans son application. Dans le domaine économique, et de la médecine, le droit souple se présente comme une alternative pérenne au droit dur.  

4. Quels sont les risques inhérents au droit souple ?

Dans son étude annuelle de 2013 sur le droit souple, le Conseil d'État a tenté d'appréhender les risques inhérents au droit souple. Le droit souple révèle des risques dans son implication pour les acteurs privés, et publics.

En effet, concernant les acteurs publics, il s'avère qu'en 2007, le Parlement européen avait dénoncé dans sa résolution la place qu'occupait le droit souple. Il n’est pas censé représenter un moyen de s’affranchir des règles de compétence ou de contourner la délibération parlementaire. Quant aux acteurs privés, quand ils acquièrent la capacité d'influencer par le droit souple, doivent-être absolument subordonnés dans leur action, à des règles de compétence, comme pour les acteurs publics.

...