Le développement du droit souple révèle-t-il une perte de valeur de la règle de droit ?

Séance 2

Le développement du droit souple révèle-t-il une perte de valeur de la règle de droit ?

Introduction :

"Je ne mets pas ici en cause le fond des décisions et des recommandations. Ces normes souples peuvent être utiles, mais à condition que cela soit assumé. Or le gouvernement dissimule dans ce droit mou de véritables normes dures. Quand on nous dit au travers d’un questions-réponses : «le port du masque est systématique» ou «un plan d’action doit être mis en place dans l’entreprise», il s’agit bien d’obligations". Cette phrase, du juriste et professeur à l’école de Droit de la Sorbonne Grégoire Loiseau, nous interroge en effet sur l’existence d’un droit dur dissimulé au sein même d’un droit qui s’oppose indéniablement à celui-ci, un droit souple. Il est aujourd’hui vrai que la crise du Covid 19 qui a touché le monde entier, a changé notamment en France notre droit. Le droit mou ou souple, ou traditionnellement «soft law» apparu dans les années 1930, est un droit dont le gouvernement use largement pour prévenir les risques liés au travail mais aussi à la vie sociale durant la crise sanitaire. Ainsi le droit souple est un droit a portée normative nouvelle, très discutée aujourd’hui. Il a pour objectif d’orienter les comportements des destinataires de ce droit, sans y faire rentrer d’obligations. Le «soft law» est de plus en plus présent dans le droit international, notamment en droit de l’environnement, mais aussi dans les constitutions et les lois contemporaines. Il est composé de textes de droit informel, autrement dit c’est un droit abstrait qui ne fait que conseiller et exclu toutes formes de sanctions. D’ailleurs, le soft law est un droit pouvant être interprété de manière libre par les états, il n’a donc pas de définition précise au niveau international. Ainsi, si l’on en revient à la question du début, on se rend en effet compte que l’état français, de même que les autres états, usent de ce droit, notamment pendant la période de la crise sanitaire, en l’y exposant aux citoyens pour ne pas paraître «dur et sévère» dans un certains sens envers eux, mais y font rentrer des règles de droit contraignantes s’opposant à cette notion de droit non-contraignant. La de règle de droit est un droit qui a une portée normative contraignante. Elle est composé d’énoncés de textes, de lois...qui par la contrainte impose un comportement qui doit être respecté sous peine de sanction juridique s’adaptant à la porté de l’acte contraire à la loi commis. L’état dispose ainsi du monopole de la violence légitime en exerçant ce pouvoir de contrainte. De ce fait, on se questionne sur l’émergence, la mise en valeur et la meilleure utilisation du droit souple grâce à sa cohabitation avec la règle de droit, ou bien est-ce que le développement du droit souple révèle-t-il une perte de valeur de la règle de droit ? En effet, l’émergence et l’omniprésence du soft law, (première partie de ce développement), met aussi en péril les valeurs mêmes de la règle de droit (deuxième partie) du moment où ces règles souples n’ont pas de portée normative mais aussi de réglementation assumée, ce qui est le principe même de la règle de droit.

1/ L’émergence et l’omniprésence du droit souple :

En effet le soft law, qui donne une marge d’action plus grande pour les états en raison de ses règles de droits adaptables à la situation, a été reconnu depuis quelques années par le Conseil d’État en France, comme un droit ayant des normes au caractère juridique et produisant des effets sur les destinataires de ce droit. Le droit souple est donc aujourd’hui très réputé et obtient une certaine reconnaissance grâce à sa réussite, en France comme dans le monde entier. Nous verrons premièrement qu’elle est son utilité mais aussi sa cohabitation avec la règle de droit, puis nous expliquerons ensuite l’effectivité de ce droit souple.

A/ Son utilité et sa cohabitation avec la règle de droit :

Dès son apparition en 1930, le soft law a connu une émergence assez rapide surtout dû au fait qu’il possède de nombreux avantages. Ce concept nouveau qu’est le droit souple est apparu dans le droit internationale au début des années 1970 et est devenu plus générale dans les années 1980 en changeant d’orientation. En effet si l’on prend d’abord l’utilité qu’offre le droit souple au niveau international, il confère aux états une large gamme juridique à graduation diversifié, qui remplace petit à petit les concepts traditionnels du droit, à savoir des règles contraignantes. Le soft law, par son caractère adaptable, les acteurs internationaux y trouvent une certaine utilité puisqu’ils ont aujourd’hui besoin d’instruments normatifs qui puissent s’adapter et se différencier. De plus le droit souple est un atout pour les états souhaitant ne pas s’engager au niveau international, ce qui est contraignant pour eux puisque leur engagement constituerait une certaine délégation de leur pouvoir à d’autres centres de pouvoir. Enfin au seins de l’Union-Européenne, le droit souple est aussi un élément important permettant de faciliter le fonctionnement des différentes institutions. A l’échelle de la France, il accompagne les mutations de l’état, la négociation dans la fonction publique...etc De plus, les autorités administratives indépendantes l’utilisent sous forme de recommandation ou de ligne directrice. Le droit souple est de plus en plus utilisé par les entreprises pour des motifs économiques, juridiques ou même idéologiques. Il permet aussi d’appréhender les phénomènes émergents en raisons de l’évolution de la société. Ainsi, il est facile de comprendre et de concevoir la société grâce à ce droit. Concernant sa cohabitation avec la règle de droit, le droit souple peut se substituer à celle-ci, lorsque le recours à la règle de droit n’est pas envisageable. De plus, il peut aussi accompagner la mise en œuvre de la règle de droit, du droit dur donc, notamment avec les entreprises et les démarches de conformités. Il se présente aussi comme une alternative permanente au droit dur. On voit donc très bien dans ce cas que la cohabitation du soft law avec la règle de droit ne lui entraîne pas de perte de valeur.

B/ L’effectivité du droit souple :

Ainsi, on se questionne sur les effets que produit le soft law sur ses destinataires. En effet, le droit souple est un droit composé d’énoncés n’emportant pas sanction ni d’obligations, cela ne veut pas cependant dire qu’il est complètement dépourvu d’effets. La notion d’effectivité renvoi à ce que l’on peut définir comme une «efficacité dont on peut vérifier la réalité, dont la réalité est incontestable». En d’autres termes, la normativité, c’est à dire la contrainte en quelque sorte, d’un énoncé du droit souple, ne réside pas dans l’énoncé en lui-même mais sur les effets qu’il produit. On constate ainsi avec la notion de l’effectivité les effets réels des normes du soft law. Le droit souple est donc un droit qui prend sa valeur que s’il suscite une dynamique chez ses destinataires puisqu’il n’est pas pourvu d’obligations. Son utilité dépend donc du respect ou non de ses règles. A ce terme, l’effectivité, l’efficacité du respect des règles du soft law est possible car ce droit souple va produire chez le destinataire une certaine responsabilité à laquelle il devra s’y tenir. Au contraire, les règles contraignantes du droit dur peuvent susciter chez les destinataires de ce droit des réactions de contournement et de retournement envers la loi, auquel s’en suit des sanctions. On voit donc ici que l’énoncé juridique dans un support formel ou informel est doté d’une porté normative dès lors l’aboutissement au résultat visé. De même, la peur des conséquences extras-juridiques défavorables, par exemple comme la dégradation de l’image, renforce l’effectivité du droit souple.  Pour terminer, la légitimité du droit souple dépend aussi des ses conditions d’élaborations qui doivent respecter des exigences de transparence et d’implication des parties prenantes. Ce n’est cependant pas toujours le cas.

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