Droit souple, droit administratif

Par son étude annuelle de 2013, le Conseil d’Etat, haut lieu de la ”fabrique du droit” (B.Latour - La fabrique du droit: une ethnographie du CE), dresse en quelque sorte l’acte de naissance officiel de la notion de ”droit souple”.

Notre droit public, connait depuis plusieurs années, un renouvellement quant à ses moyens d’intervention publique. Les autorités publiques, ont de plus en plus recours à des moyens d’action moins contraignants dans divers domaines, et ce dans le but d’accroitre l’efficacité de l’action administrative. A coté des actes de droit dur apparaissent des instruments de soft law qui obligent à reconsidérer la manière dont les publicistes conçoivent l’acte juridique. Ces nouveaux instruments difficiles à cerner & à systématiser se présentent sous des appellations diverses: recommandations, normes techniques, codes de bonne conduite ou encore lignes directrices. C’est donc face à ce phénomène grandissant de la multiplication d’instruments relevant du droit mais n’ayant aucune force contraignante, que le CE s’est penché sur la question du droit souple dans son étude annuelle de 2013.

Le droit souple présente l’intérêt de sa contradiction. Alors que le droit est généralement défini par son caractère obligatoire & contraignant, le droit souple donne au contraire la prééminence à un droit simplement proposé, recommandé, conseillé.

Le droit souple est considéré comme dépourvu de force normative et ne peut être invoqué devant le juge. On peut donc se demander dans quelle mesure les règles droit souple dépourvues de dimension obligatoire & de sanctions puissent être effectives, avoir des effets envers leur destinataire.

Le CE par son étude annuelle de 2013 contribue d’une part à la prise de conscience d’un phénomène dont l’importance ne peut plus être ignorée (I), et d’autre part, à donner aux pouvoirs publics une doctrine d’emploi du droit souple (II).

I)- La prise de conscience d’un phénomène de plus en plus omniprésent, celui de l’expansion du droit souple

La prise de conscience par le CE en 2013 résulte de la présence grandissante du droit souple dans le paysage juridictionnel française (A), et qui apparait non pas antinomique mais complémentaire au droit dur (B).

A)- Le droit souple, un phénomène très présent suscitant des réactions contrastée

Le développement du droit souple en France résulte d’un certain schéma évolutif ayant sa source sur le plan international. Dès 1930, en droit international est utilisé l’expression de ”soft law”, et ce droit apparait comme étant un milieu propice au développement du droit souple. Ensuite, ce droit s’est également développé au sein de l’UE, et par le principe de supra-nationalité des normes européennes sur celles nationales, on retourne le droit souple dans l’action de nos pouvoirs publics nationaux.

En France, on doit l’émergence du droit souple notamment du fait des mutations de l’Etat. Même si dans les années 1990, le Plan ”ardente obligation” juridiquement non contraignant a été abandonné, les démarches de programmation sectorielle ou territoriale se sont développées. Ainsi, les autorités administratives indépendantes ont eu de plus en plus recours au droit souple via des recommandations ou de lignes directrices.

Une telle extension du droit souple ne pouvait manquer de susciter des réactions. On retrouve principalement deux critiques. La première c’est que le développement du droit souple se ferait au détriment de la clarté & de la sécurité juridique. C’est pourquoi, en 2004, le Conseil Constitutionnel a censuré les dispositions dénuées de portées normative, qualifiées de ”neutrons législatifs”. Ensuite, la seconde critique vise le contournement des institutions démocratiques qui serait associé au droit souple. C’est la raison pour laquelle, en 2007, le Parlement Européen a adopté une résolution venant critiquer le recours aux ”instruments juridiques non contraignants”.

Toutefois, à coté de ces critiques négatives, la doctrine juridique adopté une approche positive envers le phénomène de droit souple. En effet, il apparait pour cette dernière que le développement du droit souple viendrait construire un nouveau ”paradigme” de la normativité, en rupture avec l’approche kelsienne caractérisant le droit par la contrainte.

B)- Le droit souple, davantage une imbrication au droit dur q’une opposition

Dans son étude annuelle de 2013, le CE propose une définition du droit souple qui regroupe l’ensemble des instruments répondant à trois conditions cumulatives. La première, c’est qu’ils ont pour objet de modifier ou d’orienter les comportements de leur destinataire, en suscitant, dans la mesure du possible leur adhésion. En proposant cette condition, le CE rappelle que la fonction du droit souple est la même que celle du droit dur, à savoir, qu’il s’agit d’une technique d’action sur les comportements. Par conséquent, cela vient à écarter les actes préparatoires intervenant dans le processus d’élaboration d’une norme. Ensuite, la seconde condition c’est que ces instruments ne doivent pas créer par eux-mêmes de droits ou d’obligation pour leur destinataire. Ici, le CE vient donc différencier le droit souple et le droit dur du fait de leur normativité. Le droit dur vient modifier l’ordre juridique dans lequel il s’inscrit alors que le droit souple n’a pas cet effet. Par conséquent, on voit bien que ce second critère fait apparaitre une limite avec le droit dur. De plus, on peut également dire que cette seconde condition vient privilégier le critère d’absence d’obligation sur celui d’absence de sanction. En effet, si l’on incluent les instruments ayant une absence de sanction en cas de non respect, alors cela aurait pour conséquence de donner un champ très large à la notion de droit souple.

Enfin, la troisième condition, c’est que ces instruments doivent présenter un degré de formalisation & de structurations qui les apparentes aux règles de droit. Ici, cette condition a pour fonction de marquer la limite qui sépare le droit souple du non-droit. Cette dissection apparait comme nécessaire. En effet, il serait compliqué d’inclure dans le droit tout instrument non contraignant qui viendraient influencer les comportements tels que la morale, la religion etc.

Au regard de ces trois conditions, on peut admettre que le droit souple fait partie du droit. Tout d’abord, la notion de droit souple comme son nom l’indique revient à parler de droit. Mais cette affirmation

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