Les limites du formalisme du droit de l'OHADA a la securisation des entreprises

par

Professeur Laurence BOY

Le droit unitaire africain issu de l’OHADA résulte des Traité de Port Saint-Louis et de Québec. Il est contenu dans une série d’actes uniformes dont les principaux portent sur le droit des affaires entendu essentiellement au sens du droit commercial traditionnel .

L’idée qui a présidé à la démarche de l’OHADA résidait dans la volonté de répondre à l’insécurité juridique qui résulte pour les entreprises dans l’existence d’un droit éclaté considéré comme l’une des causes d’un ralentissement des investissements dans les pays africains ainsi que d’une justice parfois mal armée et/ou corrompue.

L’outil « uniformisation du droit » est utilisé comme devant être au service d’une autre intégration des économies, laquelle repose sur les investissements notamment étrangers qui doivent se développer dans un espace sécurisé. L’objet de l’OHADA était donc de légiférer a priori dans tous les secteurs du droit des affaires. Le droit des affaires y est cependant défini à la fois de façon relativement large - outre le statut du commerçant, le droit des sociétés, le droit uniforme s’est intéressé au droit des procédures collectives, au droit de la vente et au droit du transport par route de marchandises – et très formaliste. Il devrait s’élargir encore au droit du travail, au droit bancaire, au droit des contrats d’affaires ou de certains contrats d’affaire ainsi qu’au droit de la vente aux consommateurs, etc. Cet élargissement est tel que l’un de ses initiateurs se posait la question de savoir s’il ne faudrait pas parler de droit économique plutôt que de droit des affaires. « La liste des matières de l ‘article 2 du Traité définie lors de son élaboration, notamment lors des séminaires d’Abidjan et de Ouagadougou, a fait l’objet de nombreuses interrogations, notamment en raison de son caractère extensif par rapporta notre conception traditionnelle du droit des affaires. La somme des matières énumérées se rapporte en effet davantage d’une notion très générale de droit économique » .

Il est incontestable que le droit de l’OHADA a connu et connaît des évolutions tant de fond que dans sa méthodologie. Parti d’un droit où était recherchée une véritable uniformisation du fait du caractère d’ordre public des actes uniformes, il évolue vers des modalités qui se rapprochent plutôt de la technique de l’harmonisation dont on sait qu’elle repose en Europe sur le droit dérivé (règlements et directives qui laissent une relative marge de manœuvre aux Etats). Sur le fond cependant, il nous semble relever d’une vision très partielle de ce que serait le droit économique encore mal différencié du droit des affaires. Il serait tout simplement un prolongement d’une branche du droit privé, le droit commercial auquel s’ajouterait le droit de l’organisation des professions et le droit de la gestion de l’entreprise. Il s’agit donc d’une vision principalement privatiste et micro-économique du droit économique dont l’objet est essentiellement pratique et utilitaire. Pour utile qu’elle soit, principalement dans un espace juridique africain éclaté, notamment dans le domaine de la stratégie des entreprises (stratégie des investissements), cette conception ne repose sur aucun concept précis et ne permet pas selon nous de s’adapter à la complexité et au profond dualisme de la société africaine. Ceci explique que les textes se réfèrent à des catégories et des concepts juridiques qui, bien qu’adaptés parfois à un tissu économique composé encore largement de petites entreprises et à ce que l’on a pu appeler un « droit des boutiquiers », ne tient pas toujours compte des traces du colonialisme et du caractère encore souvent informel de l’entreprise et de sa difficile inclusion dans le « formel » ou le « fiscalisé », ni, en sens opposé, de la présence de grandes entreprises (souvent multinationales) ou de la mondialisation du droit. On a là des tensions vives entre un droit emprunté pour une large part au droit français, des traditions locales et une aspiration à un modèle universel.

Notre propos n’est donc pas de critiquer systématiquement le droit de l’OHADA. Au contraire, tant il apporte à l’heure actuelle un cadre apprécié par les investisseurs nationaux et étrangers et se montre sur certains points très en avance sur le droit de certains espaces régionaux. C’est ainsi qu’il est beaucoup plus facile de créer une société en Afrique (OHADA) aujourd’hui, société qui est reconnue par tous les pays membres de l’OHADA qu’en Europe où la « société européenne » tarde à s’installer dans le paysage juridique. Nous voudrions simplement faire état du fait qu’une reconnaissance réelle des problèmes de droit économique dans les pays africains permettrait peut-être de mieux rendre compte de la diversité des situations et de la diversité des réponses à y apporter .

Sans s’attacher à l’ensemble des actes uniformes, certains exemples ponctuels nous semblent devoir être choisis pour illustrer le caractère encore souvent très formel du droit de l’OHADA et les voies d’une recherche de solutions plus adaptées au contexte africain. Du fait de sa méthode, l’analyse substantielle, le droit économique devrait pouvoir permettre de mieux prendre en considération les situations de fait locales afin de proposer de nouvelles solutions plus adaptées aux réalités. Ce sont donc quelques pistes que nous lançons et qui nous paraissent pouvoir vivifier les travaux actuels et futurs de l’OHADA dont les matières couvertes ont été considérablement élargies par le Conseil des ministres.

I. L’ENRICHISSEMENT DE CERTAINES MATIERES AYANT DEJA DONNE LIEU A UN ACTE UNIFORME

Depuis l’entrée en vigueur du Traité, neuf actes uniformes ont été adoptés dans les matières visées à l’article 2 du Traité sauf le droit du travail qui, après des discussions a finalement été rajouté à la liste lors de la conférence de Libreville en octobre 1992. Le projet (P. Reis) vise à la fois les droits fondamentaux individuels et collectifs.

C’est essentiellement en nous attachant aux aspects classiques du droit commercial que nous nous attacherons pour montrer le caractère encore très formaliste des textes opérant uniformisation. Il sera intéressant de rechercher les voies d’une meilleure adaptation du doit de l’OHADA aux réalités concrètes dans un contexte difficile de recherche d’une solution harmonisée pour un ensemble de seize pays, ensemble destiné à s’élargir encore. La recherche

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