René Capitant "la coutume"

Euripide aimait à dire, “La coutume est plus sûre que la loi”.

De la naissance du droit jusqu’au XVIIIème siècle, tous les systèmes juridiques étaient coutumiers, les règles écrites n’existaient pas, mais les règles juridiques étaient belles et biens présentes et respectées.

La coutume juridique est définie dans le Vocabulaire juridique de Gérard Cornu comme une “norme de droit objectif”. La coutume présente des caractéristiques contraignantes, c’est une règle non écrite d’application constante pendant une période suffisamment longue pour être significative et dont le respect semble naturel à ceux qui l’appliquent, car cette règle bénéficient de “l’opinio iuris”, c’est à dire la conviction qu’il s’agit d’une règle de Droit.

Dans la société actuelle, la coutume persiste, soit aux côtés de règles écrites, soit dans un système juridique encore coutumier.

René Capitant, un grand juriste, et homme politique français du XXème siècle évoque la coutume au travers de son ouvrage “La Coutume” écrit en 1930. René Capitant est un modèle pour le droit français. Professeur agrégé de droit public, il a enseigné dans différentes facultés comme à Alger, ou à Paris. D’un autre côté, il est investi au sein de la politique, en commençant par intégrer la résistance lors de la seconde guerre mondiale. Par la suite, il a fondé l’Union gaulliste, un parti politique représentant les gaullistes de gauche. Après avoir été député et conseiller municipal, il a manifesté son désaccord face à la politique de Pompidou. Il devient ensuite Garde des Sceaux le 31 mai 1968, il envisage de démissionner suite à une maladie. René Capitant a hésité à se présenter aux élections présidentielle, idée qu’il a abandonné pour des raisons de santé. Moins d’un an plus tard, il est décédé.

En 1930, lors de l’écriture de ce texte “La Coutume”, le droit écrit existait depuis déjà deux siècles. Toutefois la place de la coutume était très discutée. Ce débat persiste encore et toujours aujourd’hui. D’un côté les normativistes refusent toute place à la coutume, ils sont partisans de la hiérarchie des normes de Kelsen. Les règles non-écrites, selon eux, sont floues, incertaines, par leur contenu et leur sanction dont la valeur juridique est radicalement nulle, raisons pour lesquelles la coutume est incompatible avec la constitution. D’un autre côté, René Capitant considère que “La coutume agit donc de trois façons : elle confirme, elle supplée, elle modifie le droit écrit.” Il ajoute également que la coutume adopte un caractère “imprescriptible”. La coutume bénéficie ainsi d’une grande place irremplaçable auprès des règles écrites telles que la constitution. Georges Vedel exprime aussi que la coutume est essentielle en droit en disant “le droit par la coutume”

Il est possible de se demander de quelle manière René Capitant définit-il la coutume par rapport au droit écrit ?

Ainsi, ayant envisagé une telle question, il s’agira d’abord d’étudier la puissance du droit écrit grâce à la coutume (I) puis la coutume, un système juridique qui reste supérieur au droit écrit (II)

I) La puissance du droit écrit grâce à la coutume

Le droit écrit, toujours épaulé par la coutume, est très puissant aujourd’hui, et, est présent dans la majorité des systèmes juridiques. La coutume joue un rôle majeur pour le droit écrit. Elle confirme le droit écrit (A), et elle permet au droit écrit d’avoir une valeur constitutionnelle (B).

La coutume confirme le droit écrit

Les premières règles écrites se sont inspirées de la coutume, des habitudes des personnes. Les premiers codes sont comme des coutumes écrites. En effet, Pierre Avril pense que “les règles non écrites qui parce qu’elles commandent l’interprétation de la constitution et organisent son application, sont partie intégrante de celle-ci aux yeux des acteurs directement concerné et, plus largement, de l’opinion”.

Il s’agit donc, pour le droit créé par le législateur d’être reconnu et adopté par la nation pour prendre de la valeur. De “droit minotaire” voté par le parlement, il devient “droit majoritaire”. C’est ainsi que les sujets s’approprient le droit comme le décrit dans sa doctrine Maurice Hauriou, juriste et sociologue français du XIXème. D’un “octroi” du Prince, le droit est “approprié” par le peuple qui joue un rôle très important dans cette loi écrite. Sans avoir reçu l’adoption du peuple que permet la coutume, la loi écrite n’est pas en pleine possession de sa force.

Le législateur va rédiger petit à petit le droit et le répandre dans l’Etat. Dans la législation actuelle, se trouve des règles sous la forme ordinaire derrières lesquelles “la coutume est secrètement venue doubler.” La coutume est comme l’ombre du droit écrit, comme le confirme Pierre Avril “On voudrait montrer que la constitution ne se réduit pas au droit écrit.. mais qu’elle comporte également des règles qui ne sont pas écrites et dont l’origine est proprement politique” La coutume est toujours présente derrière les règles écrites. Sir Ivor Jennings désigne la coutume comme étant la “chair qui habille les os desséchés du droit”. Sans la coutume, le droit n’est rien. La coutume confirme le droit.

Capitant se veut insistant sur cette confirmation, sur cette appropriation que fait la nation sur le droit. Elle est si forte qu’elle peut aller jusqu’à en déposséder complètement le prince, ce qui se manifeste au moment où ce dernier chercherait à en changer.

Dans l’article 671 du Code Civil, il est écrit de se référer aux usages pour déterminer la distance de la ligne séparant les deux propriétés. Ici, dans cet article et dans de nombreux autres, la coutume, les usages confirment le droit écrit.

La coutume est indispensable au droit écrit. Un lien se trouve entre les deux, un lien donnant plus de valeur au droit écrit et le permettant d’aller jusqu'à avoir une valeur constitutionnelle.

Par la coutume, le droit écrit adopte une valeur constitutionnelle

La coutume ne peut pas apparaître et disparaître très facilement. En effet, elle met plusieurs années à s’intégrer dans un système juridique, pour être connue de tous et appliquée par tous donc elle met aussi plusieurs années à s’en retirer. A partir du moment où le droit écrit est doublé par la coutume, que les deux restent lié,

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