Le Juge, Est-il Createur De Droit ?

Dissertation :

« Le juge est-il créateur du droit ? »

Le mot juge vient du latin « iudicem ». « Ius » signifie la loi, et « dico » signifie parler. Etymologiquement le juge est la loi qui parle. Il serait intéressant de comprendre pourquoi le juge serait considéré comme la loi qui parle, serait-ce parce que c’est en fait lui qui exprime la loi ? Ou peut-être parce qu’il explique la loi et qu’il l’applique ? L’actualité très vive nous le montre très précisément, et nous allons ainsi nous en inspirer afin de répondre à cette question. Le sujet laisse une réflexion très importante car en effet, plus il y a d’idées à développer, plus il y a de risque de ne pas développer la question posée. Il serait intéressant de voir quand est-ce que le juge est créateur de droit, ce qui dès lors exclut toutes les méprises possibles. Maintenant il faut définir les termes « créateur » et « droit ». Le créateur c’est le premier auteur de quelque chose dans un domaine précis. Quand au droit, c’est l'ensemble des règles imposées aux membres d'une société pour que leurs rapports sociaux échappent à l'arbitraire et à la violence des individus et soient conformes à l'éthique dominante. Au fil des siècles nous avons compris que le droit était source de la société, mais qui, ou qu’est ce qui est source de droit ? Qui crée le droit ? Et le juge peut-il être créateur du droit ?

C’est la question que nous allons nous poser ; nous allons ainsi premièrement étudier les barrières juridiques au pouvoir créateur de droit du juge (I), puis, nous verrons dans une seconde partie qui soutient une pratique conférant au juge un certain pouvoir créateur de source de droit (II)

I Les barrières juridiques au pouvoir créateur de droit du juge.

Cette barrière concerne notamment un droit positif délimitant les pouvoirs du juge (A) et les limites héréditaires de la jurisprudence dans le droit continental (B).

A) Un droit positif délimitant les pouvoirs du juge.

Il existe un droit universel et immuable source de toutes les lois positives ; il n’est que la raison naturelle en tant qu’elle gouverne tous les autres. La conscience humaine est en fait source de droit. C’est la rationalité qui fixe la limite de la loi. Le droit est pragmatique, il vient des faits, de la société. C’est en observant la société qu’on est en mesure de dire ce qu’est le droit, il résulte de la vie en société. Si le droit positif est source du droit, c’est donc lui qui limite le pouvoir du juge. Plus précisément on peut dire que le juge est issu du droit positif car sans société il ne peut y avoir d’état.

Le théoricien Hans Kelsen a structuré le droit dans une hiérarchie des normes juridiques ; c’est à dire que cette hiérarchie prend tous son sens uniquement si elle est contrôlée par un juge. On retrouve le juge comme étant un des piliers du droit, et non comme étant issu de la loi. On lui demande de juger ce que l’état et la société ont crée. La limite est instituée lorsqu’il s’agit de faire jugement. Il ne peut intervenir que dans le domaine qui lui a été attribué, et non dans un autre.

Par exemple, en Amérique, l'arrêt Marbury v. Madison de la Cour suprême des États-Unis, où le Président Thomas Jefferson critique la décision de la Cour suprême qui elle, s'autoproclame compétente pour annuler les lois qu'elle juge inconstitutionnelles, considérant que ce pouvoir place l'Amérique : « sous le despotisme d'une oligarchie ». Edouard Lambert à crée l’expression « gouvernement des juges » qui signifie que le juge va privilégier son interprétation au détriment de la loi, et afin d’éviter un gouvernement de juges, depuis la Révolution française on a grandement limité le pouvoir des juges ; autrefois les juges faisaient pression sur le roi ou le souverain afin de faire la loi, et ainsi de forcer le roi à s’incliner devant les décisions judiciaires qu’ils refusaient au lieu de les faire appliquer.

Il faut ainsi retenir que le pouvoir du juge est limité par l’état qui instaure des contrôles très fréquents afin de ne pas laisser aux juges la possibilité d’échapper à leurs propres juridictions et d’ainsi ne pas autoriser le libre arbitre.

Le juge français, ne crée pas la loi, il l’interprète. Par conséquent, l’interprétation va lui donner un sens soit grammatical, soit plus éloigné, par des raisonnements plus complexes ; en tout cas, on peut dire qu’il est subordonné à la loi.
Interprétant la loi, il n’a pas à donner les raisons du législateur ; il ne peut pas se substituer au législateur pour expliquer le sens de la loi de manière critique ou approbative. Puisque la loi est l’expression de la volonté générale, le juge ne peut ni ajouter ni transformer ni justifier la volonté générale.
Voilà pourquoi lorsque le juge interprète la loi, il en révèle le sens en la répétant purement et simplement.

B) Les limites héréditaires de la jurisprudence dans le droit continental.

Le droit continental puise ses origines dans le droit romain et constitue un système complet de règles, habituellement codifiées, qui sont appliquées et interprétées par des juges civils. Il provient du mouvement de synthèse du droit romain et des droits coutumiers locaux dont les étapes importantes sont la rédaction à la fin du XVIIe siècle des lois civiles dans leur ordre naturel par Jean Domat, puis, à partir du début du XIXe siècle, la codification de certains corps de droits civils nationaux comme le Code Napoléon. A Rome, lorsqu’il s’agissait de procédure, les préteurs passaient beaucoup de temps à écouter ceux qui viennent demander justice. Ils acceptaient ou n’acceptaient pas de protéger la situation présentée. Le juge avait

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