Droit Social Approfondi: l'attractivité de la sauvegarde judiciaire

L’ATTRACTIVITE MITIGEE DE LA SAUVEGARDE JUDICIAIRE.

En droit uniforme africain et en droit marocain, le traitement judiciaire des difficultés intervient à travers le redressement judiciaire au moyen de la mise en place d’un plan de continuation ou d’un plan de cession. En préliminaire, il faut dire que la réussite de ces procédures est fortement mitigée en pratique et qu’elles sont psychologiquement insupportables pour les chefs d’entreprise qui voient en elles une épée de Damoclès.

En 2005, le législateur français a réformé le droit des entreprises en difficulté, son ambition était de faire de la procédure de sauvegarde la mesure phare de ce dispositif, reléguant au second plan, les procédures judiciaires de redressement et de liquidation. L’ordonnance du 18 décembre 2008 s’est donné pour ambition l’amélioration de l’attractivité de la sauvegarde. Si l’ordonnance a permis de modifier certains défauts du texte initial, il reste qu’en pratique la publicité du jugement d’ouverture d’une procédure judiciaire de sauvegarde ou de redressement affecte sensiblement l’attractivité de ces procédures (A) et l’organisation de ces mesures est de nature à limiter les pouvoirs de gestion des chefs d’entreprise (B).

A/ La publicité du jugement d’ouverture

En droit français et Ohada, comme en droit marocain, toutes les procédures de traitement judiciaire des difficultés des entreprises s’ouvrent nécessairement par un jugement du tribunal compétent en matière commerciale1. Le droit français a innové en instituant une procédure de redressement anticipé de l’entreprise sans cessation des paiements. Encensée et décriée2 , l’attrait de cette procédure n’est pas à la hauteur des espoirs placés en elle. Les déboires de la sauvegarde ont fini par stimuler le législateur qui par une loi du 11 octobre 2010 a introduit en droit positif français une sauvegarde financière dite accélérée3.Un auteur la qualifie de « piste pour améliorer la sauvegarde »4.

Pour rappel, le fait générateur de la procédure de redressement judiciaire est le même en France, au Maroc, comme dans l’espace Ohada. Il s’agit notamment de la caractérisation de l’état de cessation des paiements du débiteur. Dans les trois systèmes, le débiteur est en cessation des paiements lorsqu’il ne peut plus faire face à son passif exigible ou exigé avec les moyens d’actif dont il dispose. Toutefois, les conditions relatives aux personnes assujetties à cette procédure diffèrent légèrement, selon qu’on est en France, au Maroc ou dans l’espace Ohada. En effet, l’article 2-4 de l’AUPC dispose que le redressement judiciaire est applicable à toute personne physique ou morale commerçante, à toute personne morale de droit privé non commerçante, à toute entreprise publique ayant la forme d’une personne morale de droit privé qui cesse ces paiements. Le droit marocain du redressement judiciaire est applicable à tout commerçant, à tout artisan, et à toute société commerciale, qui n’est pas en mesure de payer à l’échéance ses dettes exigibles. La France reste en la matière la législation de référence, car le redressement judiciaire s’applique à toutes les personnes citées plus haut, à l’exception des personnes publiques du droit Ohada, mais avec l’ouverture aux professions libérales.

Les procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire présentent à notre avis un défaut inhérent à toutes les procédures de traitement judiciaire. Il s’agit de la révélation publique des déboires de l’entreprise. En effet, la publicité de la décision d’ouverture de ces procédures est de nature à limiter leur attractivité, parce qu’elle entame durablement le crédit de l’entreprise.

Pour promouvoir sa réforme et spécialement la procédure de sauvegarde le législateur français a insisté sur l’attrait de certaines dispositions comme par exemple : l’amélioration des conditions d’ouverture5, la faculté pour le débiteur de proposer le nom d’un administrateur judiciaire, un inventaire plus allégé, la protection de la caution, la clarification des rapports entre l’administrateur et le débiteur, la considération du chef d’entreprise et la composition des comités de créanciers. Tous ces appâts n’ont pas suffi à masquer la nature de cette procédure qui reste une mesure de restructuration judiciaire de la dette du débiteur et à ce titre la publicité de son jugement d’ouverture est prévue pour informer les tiers et les créanciers. Mais derrière cette disposition d’ordre public, la sauvegarde cache certains défauts. Elle apparaît du point de vue du chef d’entreprise comme un échec. Dans la majorité des cas, le chef d’entreprise ne maîtrise pas l’issue de la procédure.

En effet, l’ouverture et la publicité de la procédure de sauvegarde est pour « l’entrepreneur, les associés, les salariés, les banquiers, les fournisseurs, les partenaires, les concurrents et les clients de l’entreprise, un

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