La loi et jurisprudence

Loi et jurisprudence

« on ne peut pas plus se passer de la jurisprudence que de la loi ». Cette citation de Portalis souligne l’importance de ces deux notions dans le  domaine du droit et réfute toute notion que la loi est plus ancrée que la jurisprudence dans notre système de justice. En effet, Portalis met en valeur la controverse entourant les valeurs de ces deux aspects et leur hierarchie quant à leur statut de source. Dans l’Ancien régime, la jurisprudence était la science du droit. Aujourd’hui elle est plus difficile à définir. Elle est le plus souvent considérée comme un ensemble de décisions de justice à l’occasion d’un litige sur lequel le juge doit se prononcer.  Ceci étant dit, elle n’est découle primairement de l’interprétation de la règle de droit vis-à-vis d’un litige. La jurisprudence est un droit concret que se manifeste dans une décision prise par un juge à l’occasion d’un conflit. Elle n’a donc pas le statut de source directe du droit comme l’a peut-être la loi. Cette dernière, quand à elle, est l’ensemble du droit posé à l’avance, rédigé, tel que la constitution, la loi elle-même voté par le parlement et le règlement (décrets). Il est important aussi de définir le droit en soi-même, comme un ensemble de règles de conduites socialement imposées et sanctionnées qui s’imposent aux citoyens.  Le mot droit ne se limite pas à la loi écrite, mais à l’ensemble des règles de droit –écrites ou non écrites. On remarque que dans l’intitutlé de la dissertartion on lie la jurisprudence avec la loi avec le coordinatif « et », ce qui révèle qu’il existe un lien étroit entre ces deux termes, qu’on va traiter plus tard. Les débats sur les définitions exactes de ces termes polémiques et leur place en France sont nombreux, comme par exemple dans l’article de Jean Hauser, « le Juge et la loi ». En effet, dans ce dernier, il analyse l’intéraction du juge avec le droit, et les difficultés qu’il rencontre tout en illustrant la complexité de cette profession à l’égard de de l’évolution permanente du système de justice Français. De tels débats récents révèle l’actualité de ce sujet, qui est expliqué à la fois par les implications sociales, le droit affectant l’ensemble de la société, mais également philosophiques et surtout historiques puisque le droit a connu, et continue à connaitre une évolution par rapport à son fonctionnement, et ses sources.  Une jurisprudence va se mettre en place en présence d’une question de droit qui se pose de manière réitérée et incite les tribunaux à juger l’affaire de la même manière. Elle permet de prévoir quel jugement vont les tribunaux. Cependant, le juge n’est pas obligé de respecter le précédent, ce qui explique pourquoi l’ambiguïté sur la qualification de la jurisprudence en tant que source de droit s’impose.  De plus elle est incompatible avec l’idéal révolutionnaire de législateur souverain, elle engendre l’opposition des juges qui refusent d’adopter la visiond e la Cour de Cassation, et des conflits entre législateur voulant imposer la règle de Droit écrite à la jurisprudence, et juge refusant d’adopter la nouvelle règle. On va donc se demander si la jurisprudence est une source de droit au même titre que la loi. Pour cela nous allons d’abord voir que la classification de la jurisprudence en tant que source de droit est ambigue et qu’ensuite on peut néanmoins la qualifier ainsi.

I Jurisprudence : source de droit ambiguë 

1. Histoire

    Pour mieux comprendre son statut actuel, il faut commencer par analyser l’évolution du statut de la jurisprudence en France. Dans l’histoire, on pourrait dire qu’il y avait une certaine complémentarité de la loi et de la jurisprudence, et en conséquence une indifférenciation des sources. C’est à dire que jurisprudence et doctrine se confondent, pour enfin arriver vers une séparation radicale et hiérarchisée, qui au final ressemble à notre système actuel.

Le stade initial de Rome posait que les jurisconsultes avaient le rôle créateur, c’est à dire qu’ils élaboraient des arguments afin de convaincre le préteur. De plus ils enseignent, ce qui leur mérite le statut de “prudents”- ils sont responsables, à la fois de de création du droit de ces derniers, la jurisprudence, soit la doctrine. En droit romain, le préteur avait le pouvoir d’accorder ou non une action au plaideur qui la lui demandait, alors que le juge ne statue que sur les modalités concrètes d’application: c’est un droit prétorien.

De ce fait, le droit a donc évolué d’un droit doctrinal vers un droit prétorien.

Ceci dure jusqu’à la fin de la République, puis sous l’Empire, l’immensité du territoire fait en sorte que c’était impossible d’appliquer le droit de façon consistante partout. Donc la législation apparait, avec une série de lois appliquant à tout le territoire de façon uniforme et autoritaire.  

La conséquence est que le préteur est progressivement dépouillé de ses pouvoirs, et le droit prétorien se métamorphose en loi.

    Sous l’Ancien régime, les parlements rendaient des arrêts de règlements à valeur de loi, seul le Roi était l’interprète de la loi. Mais ceci a changé pendant la révolution. L’art de la loi des 16-24 août 1790 imposa le référé législatif par lequel  qui a diminué le rôle de la jurisprudence en refusant que le juge puisse créer la loi, et a instauré le principe d’égalité en imposant que l’administration doit respecter le Droit tel qu’elle est écrit. La loi est favorisé ce qui est symbolisé par le Code Civil de 1804.  En 1872 les tribunaux administratifs sont apparus, mais en absence de textes applicables, un nouveau droit a été formé : le droit administratif, qui est de nature jurisprudentielle. Ceci souligne l’aspect continue et complexe de la jurisprudence qui explique le fait qu’elle est souvent suivie d’un mouvement de codification.

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