Comparer la loi et la jurisprudence dans leur rôle créateur de la loi

T.D. n°6 : Dissertation.

Sujet : « Comparer loi et jurisprudence dans leur rôle créateur de droit. »

        « La jurisprudence est la pire des institutions » disait Le Chapelier déjà au milieu du XVIIIe siècle. Force est de constater que le débat sur la jurisprudence n’est pas récent, sa place dans l’ordre juridique, dans la création du droit, en un mot, c’est sa reconnaissance comme source du droit qui est discutée.

        Dans les faits, le mot de jurisprudence désigne un triple phénomène, duquel il faut avant prévenir d’une confusion entre l’organe qui produit la jurisprudence et l’acte juridique lui-même. La jurisprudence est donc tant la source de l’acte que l’acte en lui-même. Au sens large, donc, c’est l’ensemble des décisions rendues par un organe juridictionnel donné. Au sens formel, on remarque une personnification de l’organe producteur ou de l’acte juridique, on dit qu’il « fait jurisprudence ». Au sens strict, enfin, il s’agit d’une décision posant des arrêts de principes généraux et donc l’acte sera repris, sur des situations répétées et il ne pourra faire jurisprudence que s’il n’est repris que par des juridictions de première instance. La loi, pendant dont émane la jurisprudence a, quant à elle, plusieurs acceptions. Au sens matériel il s’agit d’une règle de droit caractérisée par différents traits : généralité, coercition, abstraction, obligation et permanence. Ces caractères peuvent évidements être débattus, mais tenons-les simplement pour dit. Au sens formel, une loi est un acte du Parlement tel que réputé par l’article 34C de la Constitution de 1958. Cet article prend la forme d’une liste exhaustive de son domaine de compétence.

        On remarque donc que dans les caractères même qui les définissent, les deux phénomènes se recoupent. Ils ont tous deux des caractères généraux par exemple. Le débat sur leur concurrence repose sur trois articles du code civil qui délimitent l’action des juges. L’article 4 qui interdit le déni de justice et oblige dont les juges à statuer, l’article 5 qui prohibe les arrêts de règlements d’Ancien Régime et enfin l’article 1355 qui réduit à une autorité relative la portée des décisions de justices, ces dernières ne s’appliquant qu’aux affaires jugées. La place du juge - nous l’entendrons ici comme fonction, bien-sûr - est donc le pivot de ce débat puisqu’il est le rouage entre la loi et la jurisprudence, applicateur de la loi et potentielle créateur de la jurisprudence, qui semblent rentrer en compétition. La loi comme la jurisprudence semblent créatrices de normes de droit, la loi par son essence même et la jurisprudence par le phénomène d’autorité suivant : les Hautes Juridictions imposant leur point de vue au plus basses font jaillir deux lois (Doc1) : l’une d’imitation des Hautes Cours, par peur d’une cassation autant que par considération carriériste, et une loi de continuité dans l’application des jurisprudences anciennes. Le passage d’un cas d’espèce à des considérations générales se fait donc par l’entremise d’autorités comme celle de la Cour de Cassation par exemple.

Nous écartons néanmoins du sujet l’aspect du contrôle de la loi par le juge et ce à travers la jurisprudence du Conseil Constitutionnel dans la mesure où en faire état nécessiterait d’ouvrir le débat sur la qualification comme juge des conseillers constitutionnaux et il semble que ce n’est pas le cœur du sujet. De plus, la jurisprudence n’est pas le seul moyen d’action du juge sur la loi, pour ne les citer seulement, il peut s’appuyer le cas échéant sur la coutume ou sur l’équité.

        Plusieurs doctrines s’affrontent sur le sujet, les partisans de la jurisprudence comme « source de droit déclarée » selon le mot du Professeur Molfessis, arguant qu’au sein même de la hiérarchie des normes si l’on veut renverser une jurisprudence, il ne faut rien de moins qu’une loi, ce qui la pose au même niveau qu’elle sur la pyramide de Kelsen ; pour d’autre comme le professeur Cabrillac, la jurisprudence est une autorité complémentaire de la loi mais qu’elle lui reste tout de même soumise.

        Concrètement, la question fondamentale qui se pose derrière ce sujet est celle du référent que le justiciable doit prendre pour assurer sa sécurité juridique. Se référer à la loi ou à l’application qui en est couramment faite est un débat qu’il est impératif de trancher pour accroitre sa perception et sa prévision des décisions de justice.

         Si de la loi et la jurisprudence émane une complémentarité source de conflits (I), il faut bien admettre le caractère résiduel de la loi comme source directe de droit (II).

1. Une complémentarité source de conflits.

Le caractère général de la loi las rend souvent inadaptée pour trancher tous les litiges concrets qui se présentent à elle. Ainsi peut-on remarquer une nécessaire intervention des juges (A) voir même un précédemment de la loi par la jurisprudence (B).

1. La nécessaire intervention du juge.

1. L’obligation de statuer pour les juges.

L’article 4 du code civil dispose que « Le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice. » Cette disposition est assortie d’un régime de sanction relevant de la matière pénale et comprenant des peines allant jusqu’à 7500€ d’amende, relève de fonction d’une durée de 5 ans ainsi d’une régression dans le système d’échelons de salaire. Cet article est en effet le fondement juridique originel et fondamental de toute justice qu’est l’assurance pour le justiciable d’être jugé. Les partisans de la jurisprudence comme source de droit y voient un argument de force dans la mesure où il y est fait reconnaissance de l’insuffisance de la loi et donc d’une autorité créatrice chez le juge. Cette obligation est contrebalancée par la disposition de l’article 5 du code civil qui empêche les juges de prendre des dispositions générales. Mais une lecture trop radicale de cet article mènerait à omettre les arrêts jurisprudentiaux. Il s’agit de décision de justice qui pose une question nouvelle et qui vont être reprises par les Hautes Juridictions et donc se voir conférer l’autorité de ces dernières pour faire jurisprudence. Nous pourrions nuancer ce propos en évoquant les autres moyens de statuer pour le juge autres que la jurisprudence tels que l’équité ou la coutume mais il serait aisé d’en montrer les limites et le caractère résiduel.

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