Loi vs jurisprudence.

Portalis disait «On ne peut pas plus se passer de jurisprudence que de lois».

En effet, la loi correspond a toute norme ou système de normes d’ordre juridique ou extrajuridique, au sens large, elle est une règle de droit et au sens matériel un acte voté par le parlement, c’est dans les articles 34 et 37 que ces compétences sont énoncées.. La jurisprudence du latin « jurisprudencia » qui signifie science du droit, quant à elle, est l’ensemble des décisions de justice rendues pendant une certaine période soit dans une matière, soit dans une branche du Droit, soit dans l’ensemble du droit. Mais il ne faut pas omettre d’ajouter, sans quoi les questions que posent les relations entre loi et jurisprudence ne sont pas pas claires, que la jurisprudence renvoie également à un phénomène, celui que produisent les décisions de justice. Ainsi on l’évoque pour qualifier les effets des décisions de justice, ce que reflète l’expression « faire jurisprudence ».

Alors que Portalis avait bien distingué les rôles respectifs de loi et jurisprudence, la confusion persiste: « Un juge est associé à l'esprit de législation; mais il ne saurait partager le pouvoir législatif. Une loi est acte de souveraineté; une décision n'est qu'un acte de juridiction ou de magistrature. Or, le juge deviendrait législateur s'il pouvait par des règlements statuer sur les questions qui s'offrent à son tribunal. Un jugement ne lie que les parties entre lesquelles il intervient: un règlement lierait tout les justiciables et le tribunal lui-même. ». En effet, il est mentionné ici, la prohibition des arrêts de règlement, car la séparation des pouvoirs ne saurait tolérer que le juge se fasse législateur. L’Article 6 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789 définit la loi comme « l'expression de la volonté générale ». Le seul rôle du juge était ainsi de faire appliquer le droit en se référant uniquement aux textes en vigueur et aux ouvrages de référence à l'image du Code civil de 1804 ce qui limitait considérablement leurs actions. En réaction à cela, dès lors le manque d'intelligibilité et d'accessibilité de la règle de droit ainsi que l'augmentation des situations non prévu par la loi ont développé assez naturellement une nécessaire interprétation du juge, la jurisprudence. Mais ce lien étroit entre loi et jurisprudence semble être un lien compliqué. En effet il arrive que la loi ait besoin d'être interprétée par le juge lorsque celui-ci n'a aucun article auquel se référer pour résoudre un litige. Ainsi, le législateur ne peut s'opposer à cette jurisprudence car elle est nécessaire, mais cependant elle peut être cause de l'insécurité juridique en vue de son penchant aléatoire et non uniforme. En effet, elle repose sur les épaules d'un seul homme, le juge alors que l’homme est souvent caractérisé par ses penchants subjectifs.

Alors doit-on réellement reconnaître la jurisprudence comme source créatrice de droit comme l’est la loi et ces deux domaines peuvent ils cohabiter sur la terre du Droit?

La jurisprudence est belle et bien une source créatrice de droit malgré les dénies souvent prononcés à ce sujet et ainsi mise sur un même piédestal avec la loi, les deux vont s’enrichir bien qu’étant en concurrence.

I - La jurisprudence, source de droit

La jurisprudence n’est pas une « puissance nulle » selon Montesquieu. En effet la jurisprudence reste subordonnée a la loi dans une position de soumission qui l’empêche de devenir source et acquérir son autonomie. En d’autre termes, la jurisprudence étant une interprétation de la loi, la loi est une de ses composantes, ainsi jurisprudence sans loi n’est pas concevable dans sa définition. Ainsi la jurisprudence, reste en quelque sorte cachée dernière la loi, qui malgré ses manques, fait de l’ombre a la jurisprudence, l’empêchant de s’épanouir complètement dans les esprits comme source de droit a proprement parlé.

A) Un conflit dans les avis en ce qui concerne la jurisprudence

Lorsque l’article 5 a voulu interdire les arrêts de règlement c’est au nom de la séparation des pouvoirs pour ne pas que les magistrats produisent des regels ce qui ne doit appartenir qu’aux pouvoirs politiques. Les parlement avaient eux aussi laissé une mauvais image de cette jurisprudence en l’employant de manière abusive et en l’octroyant de par leur indépendance très forte. C’est ainsi que des avis tels que celui de Robespierre surgit: « Le mot jurisprudence doit être effacé de notre langue, dans un État qui a une constitution la jurisprudence des tribunaux n’est autre chose que la loi » (Robespierre, Discours 1790). Mais cette déclaration pose problème. En effet, lorsque le juge se trouve face a une situation a laquelle la loi n’a rien prévu, il ne peut rien faire. Il se trouve devant un livre législatif auquel aucune solution n’a été prévue et il se trouve ainsi paralysé, n’ayant aucune règle a appliquer.

C’est ainsi que les juges ayant pris conscience de ce problème posé ont prévus a l’article 4 du Code civil, « le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ». Ici apparait une contradiction entre les articles 4 et 5, et selon Robespierre, ce problème était réglé de manière assez brutale car selon lui les cas exceptionnels pour lesquels la loi ne prévoyait pas de

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