La révolution des sources du droit

Introduction :

Les sources du droit sont définies aujourd’hui comme l’ensemble des normes contraignantes qui proviennent de l’autorité légitime.

En France, il appartient au Parlement d’édicter ces normes. Le pouvoir exécutif en pratique propose le plus de lois et fait en sorte qu’elles soient adoptées. Cette institution qu’est le Parlement détient le pouvoir législatif car ses membres sont élus de manière démocratique tous les 5 ans. Les députés représentent donc la volonté générale et dispose donc, en vertu du mandat qui leur est conféré, de la légitimité nécessaire pour adopter les lois. La loi est par conséquent la 1ère source du droit à l’époque contemporaine. Celle-ci a pour principal caractéristique d’être générale càd qu’elle ne doit s’appliquer à personne en particulier. Elle est la même pour tous : acquis de la RF. Du fait de cette généralité, la loi doit être suffisamment abstraite afin de résoudre les différents problèmes juridiques qui se rencontrent en pratique. Mais le législateur ne peut pas tout prévoir mais il peut adopter des dispositions suffisamment générales pour permettre aux juristes de l’adapter à la situation. Cette caractéristique qu’est la généralité peut s’avérer être un obstacle pour le justiciable = celui qui use du droit. Celui-ci ne sait pas toujours si son cas relève ou non de telle ou telle disposition juridique (= problème). Il appartient aux magistrats de donner un sens, un contenu a la loi.

Il est reconnu à la jurisprudence un rôle créateur de droit en vertu de son pouvoir d’interprétation. Il est admis que les juridictions suprêmes comme la cour de cassation ou le conseil d’Etat produisent une jurisprudence cohérente et unifiée. Il arrive que cette jurisprudence ne se fonde pas directement sur la loi. Les juges font parfois référence dans leurs arrêts à des principes généraux ou à la coutume. Ils peuvent également rendre des solutions qui sont contraires au texte légal sous le prétexte de l’interpréter. Ils peuvent enfin inciter le législateur à adopter telle ou telle loi. Le pouvoir des juges est donc aujourd’hui très important. Il contribue a perfectionné notre système dans la mesure où le législateur ne peut pas tout prévoir.

La coutume constitue encore de nos jours une partie de notre droit positif mais cela reste une source résiduelle. La coutume se définit comme une règle issue d’un usage prolongé et dans la croyance qu’elle est obligatoire. Elle peut être considérée comme une source du droit dans la mesure où le législateur et le juge se réfère à celle-ci implicitement ou explicitement afin de fixer la conduite à tenir, à observer. Toutefois la coutume a aujourd’hui en France une place moins importante que dans les pays qui privilégient un droit non-écrit. C’est le cas notamment des pays anglo-saxons (pays de Common Law). Le formalisme français incite à se référer en priorité à la volonté du législateur plutôt qu’à la coutume. Dans le commerce international, la coutume prend un véritable essor (loi des marchands).

Enfin, une place particulière doit être réservée à la doctrine. La doctrine de manière générale, c’est l’opinion des auteurs émis sur le droit. Elle se matérialise dans des ouvrages, des notes ou des commentaires d’arrêt. En réalité, la doctrine n’est pas à proprement parler une source du droit. Elle ne s’impose pas aux justiciables ni aux juges. Elle a toutefois une importance puisqu’elle peut mettre en lumière les lacunes, les défauts du droit positif. En ce sens, elle apparait comme un auxiliaire du législateur qui peut demander l’avis des auteurs individuellement ou dans le cadre de commissions officielles. L’idée à retenir est que la doctrine n’est pas une source de droit en soi mais elle est au moins une autorité.

Si la loi, la jurisprudence, la coutume et la doctrine constitue les principales sources du droit au 21ème siècle, il n’en a pas toujours été ainsi au cours de l’Histoire. 2 périodes doivent être distinguées car cette reconnaissance est plus ou moins tardive suivant que l’on envisage la loi, la jurisprudence ou la doctrine.

La 1ère période se situe à la fin du 18ème siècle et va jusqu’au début du 19ème siècle. A cette époque, la rationalisation et la codification du droit constituent des évènements majeurs dans l’histoire des sources contemporaines du droit.

La 2nd période commence au milieu du 19ème siècle et s’achève au début du 20ème siècle. C’est au cours de cette période qu’apparait une véritable théorie des sources du droit.

1ère Partie : Rationalisation et codification du droit

Depuis la fin du Moyen-Age, des droits nationaux se sont progressivement constitués à partir des sources anciennes. Il reste cependant au 18ème siècle une étape à franchir pour que ces droits acquièrent leur physionomie actuelle. Il faut accomplir un processus d’unification, de codification. Cette ultime étape commence dès la fin du 18ème siècle et se poursuit jusqu’au 19ème. Elle a eu une conséquence majeure puisque durant cette période, une seule source s’est imposée, la loi. On assiste donc durant cette période à une véritable révolution des sources du droit. Au pluralisme des anciennes sources, les révolutionnaires souhaitent substituer une sorte de monisme juridique. Ce souhait reste d’abord lettre morte car toutes les codifications révolutionnaires vont échouer. Il faut attendre les codifications napoléoniennes pour voir la réalisation de ce souhait.

Chapitre 1 : La révolution des sources du droit

Section 1 : Les critiques révolutionnaires

de nos anciennes sources du droit

Notre ancien droit Français se caractérise par un pluralisme des sources. Parmi elles, la plus importante est la coutume.

On retrouve la coutume essentiellement dans les pays du nord de la France. Le problème est qu’au sein du royaume il existe une multitude de coutumes, chaque ressort territorial possède sa coutume. Chaque province possède son propre droit coutumier. De fait, il n'existe aucune unité juridique sur le territoire Français avant 1789. La coutume de Bourgogne contient par exemple des dispositions juridiques différentes de la coutume de Paris. De même, la coutume de Paris est différente de la coutume de Bretagne ou encore de Normandie. A cela s'ajoute le fait que dans chaque ressort territorial d'une coutume, des villes ont pu

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