Vers un abandon de la théorie de loi écran ?

Dissertation : Vers un abandon de la théorie de loi écran ?

« Dans la théorie et aussi dans la pratique de notre droit public, le parlement reste l’expression de la volonté générale et ne relève, à ce titre, que de lui même ». C’est par ces mots que le commissaire du gouvernement, Monsieur Latournerie, justifie la position de l’arrêt « Arrighi » du 6 novembre 1936. Selon lui, la possibilité pour le juge d’effectuer un contrôle de la constitutionnalité de la loi est écartée en vertu du principe de la souveraineté de celle-ci.

La hiérarchie des normes en droit interne fut établie par Hans Kelsen, éminent juriste autrichien du XXe siècle, dans son ouvrage Théorie pure du droit (1959). Selon lui, toute norme juridique tient sa validité d’une autre norme supérieure. En haut de la pyramide trône la les normes constitutionnelles puis les normes internationales, les lois, les ordonnances, les normes règlementaires et enfin la jurisprudence. Par le principe de juridicité, l’administration est tenue au respect du droit dans son ensemble. Ainsi, le juge administratif a toujours été tenu de se référer à la constitution pour juger et fonder l’action administrative. Si dans la théorie, le principe de hiérarchie des normes est simple, la réalité contentieuse de celle-ci est extrêmement complexe. Dans certaines situations, une loi inconstitutionnelle échappe au contrôle de constitutionnalité et cette loi sert ensuite de fondement à un acte administratif. Dans ce cas précis se pose la question de la norme qu’il faut faire prévaloir. En France le contrôle de constitutionnalité par un juge ordinaire est exclu par notre attachement à la tradition légicentriste née de la lecture de Rousseau selon laquelle « la loi est l’expression de la volonté générale ». Même si une certaine évolution est à noter en 1958 puisqu’un contrôle de constitutionnalité existe désormais mais relève de la seule compétence du conseil constitutionnel. Dans le contentieux des actes administratifs, la théorie de la loi écran est le fruit de la jurisprudence du Conseil d’Etat et de son célèbre arrêt « Arrighi » du 6 novembre 1936. Saisie pour un recours portant sur la conformité entre les lois constitutionnelles de 1875 et un décret pris en vertu d’une disposition législative, le Conseil d’Etat a déclaré que le juge administratif se refusait à exercer un contrôle de constitutionnalité de la loi. Ainsi, une loi servant de fondement à un acte administratif et contenant des dispositions de fond est insusceptible d’être jugé par les juridictions ordinaires. Elle fait alors écran entre l’acte administratif et la Constitution.

Cette position peut être considérée comme paradoxale au regard de la hiérarchie des normes.

Le résultat est d’ailleurs d’autant plus paradoxale que le juge administratif s’est reconnu compétent pour apprécier la compatibilité de la loi au regard des normes internationales depuis 1989 par la décision « Nicolo ». Depuis la Constitution de 1946, la force juridique des normes internationales en droit interne est reconnue. Cependant, le juge administratif s’est refusé pendant longtemps à donner une complète effectivité de l’article 55 de la Constitution de 1958 en se refusant de faire primer un traité sur une loi postérieure

...