Théorie du droit

Théorie du droit

Tout système de droit est suspendu à un système de philosophie. La matière est née au XIXe, elle est aussi ancienne que le droit. La discipline n’a pas eu de grande visibilité académique en France. La codification napoléonienne a dressé les juristes à l’obéissance. Même le fait de refuser une approche constitue une théorie. Cela permet de concilier deux approches. L’une matérielle et l’autre formelle pour montrer que ce qui fait la spécialité du droit est un système de valeur. Tout juriste sera conduit à faire de la théorie du droit.

Introduction

Toute société s’administre aux moyens de règles émanant des gouvernants, de leurs agents, de la collectivité ou des tribunaux. Cet ordre constitue un niveau spécifique de la réalité. On parle d’ordre juridique positif. Le théoricien conduit à se poser des questions dont les plus récurrentes sont l’origine et la justification de l’impératif juridique. Le droit est-il un phénomène spontané et s’impose-t-il naturellement de lui-même à toute vie sociale ? N’est-il qu’un ensemble de règle imposé par la puissance publique ? Quelle est la définition du droit ? Le définir d’une manière homogène est une entreprise redoutable ou impossible. Flaubert a écrit « droit : on ne sait pas ce que c’est ». C’est un produit de la paix de l’homme, un ensemble de valeur, un phénomène historique. C’est une technique et un art c’est-à-dire un usage de cette norme. Les juristes ne peuvent pas se passer d’une définition. On ne peut appliquer une règle avant de l’avoir identifié comme règle de droit. Comment savoir ce qui est juridique ? Cette question n’est pas juridique mais philosophique. Dans Conflit des facultés de 1798 Kant sépare très nettement le travail du juriste de celui du philosophe. Le juriste doit répondre à la question quid juris – quelle est la solution de droit ? Le philosophe doit répondre à la question quid jus – qu’est-ce que le droit ? Dans Doctrine du droit Kant déclare que «le droit est l’ensemble des conditions sous lesquelles la volonté individuelle de l’un peut s’unir et s’associer à la volonté individuelle de l’autre et ceci conformément à un principe de liberté ». Le droit fonde et garantit l’intersubjectivité. Aristote insiste sur l’essence politique de l’animal humain en disant «cet animal politique est aussi un animal juridique». Le droit est sans cesse à la recherche des principes qui peuvent le fonder. On s’interroge sur la légitimité d’une norme qui peut le contester. Si on admet que les lois positives ne sont que l’application du droit alors l’ordre normatif du droit devient problématique. Ce statut critique du droit est révélé par une question d’une définition d’un droit de résister au droit. Locke parle d’un droit de résistance à l’oppression. Tous les auteurs ne sont pas d’accord. Kant écarte, rejette toute résistance active ou négative du droit positif. Il pose la question du régicide. Il considère que le régicide et le tyrannisme sont inadmissibles dans la mesure où le roi incarne la souveraineté et la loi. Se pose la question de la mort du roi qui porte à son comble le problème de vie ou de mort car c’est le souverain qui serait légalement mis à mort.

Section 1. La distinction droit positif / droit naturel

C’est une distinction qui a toujours accompagnée la pensée sur le droit. On se réfère à la tragédie d’Antigone. La question est l’adéquation du droit à son fondement. Le droit ne se justifie que dans la mesure où il transpose le droit naturel. Les positivistes estiment qu’il n’existe que le droit positif établi par les hommes. Les jus naturalistes sont des partisans du dualisme. On a le droit naturel et le droit positif. La fonction du droit naturel est d’assurer à la légalité un fondement de droit soit une légitimité. Selon les jus naturalistes la théorie revient à admettre qu’au-dessus du droit positif existerait un droit naturel qui s’imposerait à lui. Le droit naturel n’est pas produit par la volonté des hommes mais provient de la nature, de l’ordre des choses ou est produit de la volonté divine. Ce serait une existence de principes non écrits et supérieurs au droit. Les tendances des jus naturalistes ont en commun l’affirmation de la primauté de la recherche de la justice sur le respect de la légalité. Cela se traduit par l’idéologie des droits de l’homme inscrits dans la nature de l’homme. Ces droits s’imposent même s’ils ne sont pas expressément formulés par le droit positif. Au nom du droit naturel et des principes non écrits il serait possible de critiquer le droit positif. Le philosophe Alain sous la IIIème République déclare que «la justice est ce doute sur le droit qui sauve le droit». Le jus naturaliste fait de la conformité d’une règle à la morale une condition nécessaire à sa juridiction. Le défaut majeur est celui de l’imprécision du droit naturel. Le contenu du droit naturel est sujet à des variations infinies. Les conceptions

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