Puissance publique, puissance discrétionnaire?

Dissertation : la puissance publique, puissance discrétionnaire?

« Pour qu'on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la disposition des choses, le pouvoir arrête le pouvoir ». Montesquieu, dans l’esprit des lois au XVIIIème siècle fait état des limites du pouvoir dans un état de droit, modèle auquel la France a choisi de se soumettre par la démocratie. Le pouvoir discrétionnaire est la marge de liberté de l'administration résultant de l'indétermination de la réglementation juridique. Lorsqu'il est exercé par l'administration sur ses agents, et non sur les administrés, il revêt une spécificité juridique, grâce à la notion d'intérêt du service, sur laquelle le droit positif le fonde depuis le 18eme siècle. Cette spécificité invite à articuler la réflexion autour de la confrontation entre pouvoir arbitraire, jadis fondé sur la puissance publique sacralisée mais aujourd’hui dépourvu de tout fondement, et pouvoir discrétionnaire, fondé sur l'intérêt du service. Les deux évolutions simultanées et opposées qu'engendre leur rivalité font chacune l'objet d'une partie. Ainsi, la puissance publique fait face de plus en plus à un déni de l’un de ses caractères considère auparavant indispensable au bon fonctionnement des institutions publiques qui est la discrétion. Cette dernière est de moins en moins reconnue surtout récemment au Liban avec l’accès à l’information du citoyen munis de plusieurs raisons et causes engendrant cet accès et ce pas vers la transparence. La puissance publique est-elle donc discrétionnaire, secrète ? Garde-t-elle une qualification de secret professionnel ou se dirige-t-elle en grands pas vers une transparence sous l’actualité de l’évolution étatique et surtout de la société ? Nous allons en premier lieu qualifier la puissance publique de discrétionnaire (I) pour qu’en second lieu établir l’ouverture de la puissance publique répandue (II).

I- Une puissance publique qualifiée de discrétionnaire

D’une part, il convient d’établir la différence entre un pouvoir arbitraire et un pouvoir discrétionnaire (A) et d’autre part, il serait intéressant de s’attarder sur le rôle discrétionnaire de la puissance publique (B).

A. Différence entre pouvoir arbitraire et pouvoir discrétionnaire

Il existe une différence remarquable entre pouvoir arbitraire et pouvoir discrétionnaire malgré le rapprochement remarquable entre les termes. Le pouvoir arbitraire retrace, à travers une étude minutieuse du droit positif depuis le XVIIIème siècle, la substitution progressive, à l’égard des fonctionnaires, du pouvoir discrétionnaire au pouvoir arbitraire donc au niveau du travail des fonctionnaires existent un transfert et une sorte d’interdiction d’arbitrage, de prohibition au sein de ce domaine d’arbitrage dans certains cas. L’arbitrage serait contraire à l’intérêt général de leur mission. L’Etat peut craindre qu’un arbitre méconnaitrai l’exigence d’un intérêt général les intérêts impérieux de l’Etat donc il faut mieux conserver le contentieux étatique. Un arbitre c’est rapide, c’est secret pas de publicité et en plus on lui dit les bases sur lesquels ils doivent statuer un contrat donc c’est avantageux. La règle de prohibition de l’arbitrage qui ralentit inutilement le développement des établissements publics. En ce qui concerne le pouvoir discrétionnaire, il existe la crise d'identité actuelle du pouvoir discrétionnaire par l'imprécision de la notion d'intérêt du service, et par la résistance du pouvoir arbitraire à l'égard des agents non titulaires. On dit qu'il y a pouvoir discrétionnaire lorsqu'une autorité administrative, en présence de circonstances données, dispose de la faculté d'agir dans un sens ou dans un autre. En d'autres termes, pour reprendre une formule traditionnelle « il y a pouvoir discrétionnaire toutes les fois qu'une autorité agit librement, sans que la conduite à tenir lui soit dictée à l'avance par une règle de droit » d’après Michoud. Il est classique d'opposer au pouvoir discrétionnaire la compétence liée qui vise les hypothèses où l'autorité administrative est tenue, en présence de certaines données, de prendre telle ou telle décision, sa conduite lui étant dictée impérativement par une règle de droit.

Apres avoir élaborer la différence entre le pouvoir arbitraire et le pouvoir discrétionnaire reste à engager le rôle discrétionnaire de la puissance publique.

B. Le rôle discrétionnaire de la puissance publique

La plupart des décisions de l'Administration mettent en œuvre une part de pouvoir discrétionnaire qui permet d'éviter l'automatisme administratif. Ce degré de pouvoir discrétionnaire reconnu à l'Administration, qui est variable, est important à un double point de vue. D'une part, il indique la marge de liberté dont dispose l'Administration. D'autre part, et surtout, il fixe l'étendue du contrôle du juge qui exerce, quelle que soit l'étendue du pouvoir discrétionnaire de l'Administration, ce qu'il est convenu d'appeler le « contrôle minimum » et qui concerne l'inexactitude matérielle, l'erreur de droit, le détournement de pouvoir et l'erreur manifeste d'appréciation. Ainsi, il existe un pouvoir discrétionnaire de l’administration lorsqu’une autorité administrative a une certaine liberté d’appréciation dans l’exercice de sa compétence. Cette liberté d’appréciation peut interférer à deux niveaux, d’une part le principe de l’action et d’autre part du choix de la mesure. On dit que l'administration prend des mesures en fonction d'une appréciation d'opportunité. Cela peut sembler arbitraire puisqu’il s'agit du domaine de l'activité étatique qui échappe dans une certaine mesure au droit. C’est généralement dans l’exercice du pouvoir règlementaire que le pouvoir discrétionnaire se manifeste le plus

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