Les origines du droit

Titre Premier : Les origines du Droit.

Nous allons voir que l'attitude du législateur est le fruit d'un compromis pragmatique entre les différents courants de pensée qui se sont développés au fil des siècles. Il faut donc comprendre ces courants anciens pour comprendre le droit privé d'aujourd'hui.

Chapitre 1 : Les fondements du Droit.

Le législateur représente la voix du peuple, il est le garant du fait majoritaire et à l'origine de la création du droit.

Il faut s'interroger sur les raisons qui conduisent le législateur à choisir une règle plutôt qu'une autre. Le poids de l'histoire fait par ailleurs que le législateur n'est pas libre dans ses choix.

On distingue deux conceptions du droit :

 la conception idéaliste ;

 la conception réaliste.

Section 1 : Les doctrines idéalistes.

Au-dessus du droit, qui régit un pays donné à un moment donné, il existe un droit immuable et universel dont le droit positif doit s'inspirer.

Pour les partisans de l'idéal, le droit est indissociable de la Justice. Il existerait un équilibre idéal, parfaitement juste, qui serait un droit naturel fondé sur la nature et la raison, perçu de façon intuitive par toute personne.

Il y aurait alors un principe supérieur de justice qui s'imposerait à l'homme, à la société. Le droit naturel est donné à l'homme par son évidence rationnelle. Il n'est pas nécessaire de le promulguer. Il n'est ni écrit, ni révélé, c'est le principe supérieur qui inspire et anime la règle juridique. Pour les naturalistes, la règle est obligatoire. Il y aurait un droit universel qui inspirerait toutes les lois, parce qu'il est juste.

Cette idée de l'existence d'un droit naturel supérieur qui s'imposerait à tous s'est développée sous diverses formes tout au long des siècles.

 Optique religieuse ;

 Approche plus laïque, mais défendant cette idée d'un corps de règles universel et inhérent à la nature humaine.

Paragraphe 1 : L'évolution des doctrines idéalistes.

A) La conception Antique.

1) La Grèce Antique.

La conception grecque du droit se résume à deux idées majeures :

 La Cité. Les grecs ont une conception totalisante du droit : pour eux, la Cité est le cadre exclusif de la vie de l'homme, qui est soumis à la société dans laquelle il vit, à ses règles. La Cité a pour finalité d'assurer au groupe la justice et la paix. Le collectif l'emporte sur l'individuel.

 La recherche de la justice et de la paix. Les grecs reconnaissent l'existence d'un principe supérieur de justice qui s'impose à tous les hommes. Ainsi, l'observation de l'ordre établi par la nature permet de découvrir ce qui est juste. Le droit doit permettre d'atteindre ce qui est juste par l'observation de la nature. Pour Aristote, une loi injuste ou mauvaise n'est pas une loi, ce n'est pas du droit.

2) La Rome Antique.

On y trouve trois valeurs :

 La famille ;

 La propriété ;

 Le contrat.

Il s'agit là d'une conception davantage centrée sur la personne que sur le collectif.

Mais, comme les grecs, les romains admettent l'existence d'un droit naturel. Dans l'Ethique à Nicomaque, Aristote énonce une définition du droit naturel supérieur à toute volonté humaine et même supérieur à l'Etat.

Pour Ciceron, il existe une loi véritable qui est la droite raison qui s'accorde avec la nature, répandue en tous, immuable et impérissable.

Gaius proclame l'existence d'une loi naturelle indépendante de la volonté des gouvernants. Il distingue aussi le droit des gens (jus gentium) du droit civil (jus civile).

Dans le cadre du jus gentium, chacun est soumis au droit en raison de sa qualité humaine. Dans le jus civile, il existe autant de droit civil que d'Etats qui les édictent. Le droit naturel, lui, est partout.

B) La conception chrétienne.

La source authentique du droit serait, selon cette conception, les Ecritures Saintes.

1) La théorie du bien commun.

Saint Augustin, actuelle Algérie, 354. (Philosophe et théologien chrétien, un des principaux pères de l'église latine.)

Pour lui, la justice est une rectitude morale. Le principe de la théorie peut être résumé ainsi : toute loi humaine doit concourir au bien commun en coordonnant le destin collectif et les destins individuels.

2) La théorie des lois.

Saint Thomas d'Aquin, Naples, 1225. (Théologien et philosophe italien, membre de l'ordre dominicain, nommé Docteur de l'Eglise en 1567. Sa pensée fut déclarée doctrine officielle de l'Eglise en 1879.)

Il a ré exploité la pensée d'Aristote en la combinant à la philosophie chrétienne et en a extrait un essai de la synthèse de la raison et de la foi.

Il distingue trois types de lois :

 la loi humaine, qui correspond au droit positif ;

 la loi naturelle, qui est une loi universelle, intemporelle, susceptible d'être découverte par la raison, et qui correspond à une partie de la loi divine accessible à la raison ;

 La loi divine, révélée aux hommes par Dieu. Ce sont les règles qui régissent le monde. Il est impossible pour l'homme d'en connaître la totalité.

Lorsque une loi humaine est en contradiction avec une loi naturelle, il doit se soumettre à la loi humaine, même si elle est injuste, car il est préférable de tolérer une injustice plutôt qu'un désordre (= insoumission à une règle de droit positif). En revanche, Saint Thomas d'Aquin prône l'insoumission en cas de contradiction entre une loi

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