Le principe de légalité en droit pénal

En droit pénal, le principe de la légalité des délits et des peines dispose qu’on ne peut être condamné pénalement qu’en vertu d’un texte pénal précis et clair.( Nullum crimen, nulla poena sine lege)[1]. Ce principe a été développé par le pénaliste italien Cesare Beccaria au XVIIIe siècle. Il s’est imposé comme une règle fondamentale à tous les criminalistes du XIXe siècle ; et les législations de tous les pays l’ont à leur tour consacré. Ce principe figure dans l’article 8 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen. Il revêt donc une valeur constitutionnelle. Cette valeur a été rappelée à plusieurs reprises comme le 20 janvier 1981 concernant la loi “sécurité et liberté“ par le conseil constitutionnel en France. Le principe est compris comme une garantie contre l’arbitraire du pouvoir judiciaire. Le principe de la légalité interdit bien sûr au juge d’inventer une infraction ou d’en étendre le champ d’application. Le principe de la légalité s’est répandu et fait l’objet d’une certaine reconnaissance au niveau international avec une sanction juridique plus ou moins efficace. Ce principe est exposé à l’article 11 alinéas 2 de la déclaration universelle des droits de l’homme de 1948. : « Nul ne sera condamné pour des actions ou omissions qui au moment ou elles ont été commises ne constituent pas un acte délictueux d’après le droit national ou international. De même il ne sera infligé aucune peine plus forte que celle qui était applicable au moment où l’acte délictueux a été commis ».

Cependant, une étude plus poussée montre que si le principe a été longtemps regardé comme la clef de voûte du droit criminel français et de la plupart des législations étrangères, il n’a plus aujourd’hui la valeur qu’on lui attribuait il y’a un siècle. Il importe donc d’exposer d’abord la justification du principe de la légalité des délits et des peines, puis du contenu du principe et enfin les aspects de son déclin tels que l’époque moderne a pu les voir se manifester.

I. La justification du principe de la légalité des délits et des peines

La justification du principe de la légalité des délits et des peines amène à voir l’origine et le contenu du principe de la légalité.

a) Développement historique de la légalité

Le principe de la légalité de la répression était ignoré du droit romain, des législations de l’antiquité et même du droit pénal français antérieur à la révolution. La formule qui l’exprime n’est pas d’origine romaine et un adage souvent répété en France affirmait, avant 1789 que « les peines sont arbitraires en ce royaume ».

Il sera exagéré cependant de penser que les exigences auxquelles le principe répond n’ont jamais été reconnues au long de l’histoire et que l’ancien régime a vécu sous la règle du bon plaisir des juges. En réalité, les ordonnances et édits royaux avaient prévu un assez grand nombre de faits auxquels ils avaient attaché des peines précises, que les magistrats ne pouvaient pas se dispenser de prononcer. En outre l’usage constant des tribunaux avaient crée en certaines matières de véritables coutumes qu’on suivait soigneusement[2]. Le pouvoir arbitraire n’apparaissait que dans les cas où il n’y avait point de peine établie par la loi ou l’usage judiciaire : la sanction alors dépendait de la prudence du juge, qui devait s’inspirer des circonstances et de la nature des infractions, mais ne pouvait prononcer aucune mesure qui n’eut été en usage dans le royaume. Le mot arbitraire n’était donc pas synonyme de caprice judiciaire[3].

Si le principe de la légalité des peines a pu parfois céder du terrain ou même disparaître devant l’arbitraire des juges, jamais les formes judiciaires, jamais la compétence ou l’organisation des tribunaux n’ont été entièrement laissées à leur libre disposition. Les anciens auteurs constataient déjà cette légalité procédurale en disant avec Ayrault que « justice n’est proprement autre chose que formalité ». Mais le principe n’avait pas la puissance qu’il devait acquérir plus tard : l’existence de nombreuses juridictions d’exception, crées selon les besoins du moment, et plus encore des lettres de cachet révélaient que, là encore, l’arbitraire avait sa place.

C’est chez les philosophes du 18e siècle qu’on trouve la première expression systématique et raisonnée du principe de la légalité. Pour Beccaria, « les lois seules peuvent ordonner les peines applicables aux délits » et Montesquieu affirme : « il n’y à point de liberté si la puissance de juger n’est pas séparée de la puissance législative ». On le trouve consacré dans les constitutions des Etats unis dès 1774 et dans la constitution marocaine de 1996 dans l’article 4 : « La loi est l'expression suprême de la volonté de la Nation. Tous sont tenus de s'y soumettre. La loi ne peut avoir d'effet rétroactif ». Mais c’est la déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 27 août 1789 , qui devait lui donner sa forme définitive et lui assurer l’universalité et la pérennité : « la loi ne peut établir que des peines strictement et évidemment nécessaires et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit et légalement appliquée » art 8 et l’art 7 ajoutait : « Nul homme ne peut être arrêté ni détenu que dans les cas déterminées par la loi et dans les formes qu’elle a prescrites ». Le principe, on le remarquera, ne s’arrêtera pas au seul droit pénal, mais la procédure criminelle elle-même était soumise à son empire. La diffusion du principe à l’étranger sera immense ; presque tous les pays civilisés le consacreront et y verront l’un des fondamentaux les plus assurés du droit criminel moderne. On le formulera tantôt dans les codes pénaux, tantôt dans les constitutions. On retrouve enfin ce principe dans la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (art 5 à 7) et dans le pacte international relatif aux droits civils et politiques de New-York (art 9, 10 ; 14).

Seuls parmi les pays occidentaux, la grande Bretagne et les Etats unis n’ont pas formulé expressément le principe. En réalité ,si les juges anglo-saxons possèdent un certain pouvoir répressif autonome et créateur de la règle juridique , leurs prérogatives n’ont rien d’arbitraire, puisque les précédents judiciaires s’imposent à eux aussi impérativement que des dispositions écrites indirectement , mais aussi sûrement , la légalité

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