Le pouvoir constituant

TD 5 : Le pouvoir constituant

Montesquieu  divise la puissance étatique en trois pouvoirs tels les pouvoirs exécutif, législatif et judiciaire. Il examine les titulaires de ces trois pouvoirs, c'est-à-dire le monarque, les assemblées et les tribunaux, en prenant ceux-ci tels qu'il les trouve historiquement constitués. Mais rationnellement, comme le remarque Carré de Malberg, « d'où ces autorités tirent-elles leur puissance ? Comment s'opère entre elles l'attribution des pouvoirs à séparer » ? Le raisonnement de Montesquieu, surtout dans le chapitre De la constitution d'Angleterre, « éveille et pose à chaque instant la question du pouvoir constituant ; mais il ne le résout point et ne l'aborde même pas ». C’est pourquoi nous allons  commenter un extrait de la communication de M. Guy Héraud «  la conception du pouvoir constituant dans l’œuvre de Carré de Malberg ». Le pouvoir constituant est le pouvoir mis en œuvre pour l'élaboration et la révision d'une constitution, en quelques mots c’est le pouvoir de faire la constitution. Pour ce commentaire nous nous intéresserons particulièrement au pouvoir constituant originaire et au pouvoir constituant dérivé ainsi que les limites qu’il suppose. C’est pourquoi nous ne traiterons pas des constitutions souples et rigides qui ici s’éloignent de notre sujet. Par ailleurs, il faut avant tout savoir que c'est Sieyès qui a « découvert », le premier, la notion du pouvoir constituant distinct et supérieur à aux trois pouvoirs. Selon Sieyès les pouvoirs créés par la constitution sont des pouvoirs multiples et divisés. De plus, il déclare « tous, sans distinction sont une émanation de la volonté générale, tous viennent du peuple, c'est-à-dire de la nation ». Ils émanent donc d'un pouvoir supérieur et unique et c'est pourquoi Sieyès dégage immédiatement cette notion fondamentale : « Une Constitution suppose, avant tout, un pouvoir constituant », notion qui fait l’objet de notre étude. L’intérêt de cette étude est réside dans ce qu’est l’état aujourd’hui à l’époque moderne. Il se présente en effet comme l’institutionnalisme du pouvoir politique. Cet institutionnalisme ne peut être le fait que de détenteurs initiaux. Et ce sont ces créateurs de l’état qui ont délivré à l’état sa Constitution. Ainsi ils disposent d’un pouvoir constituant. Il faut alors se demander comment, pourquoi et dans quelle mesure ce pouvoir constituant agit-il? Comment as t-il était conçu, qu’en est-il aujourd’hui ? Pour répondre à cela nous verrons tout d’abord qu’il existe une opposition entre un pouvoir constituant originaire et un pouvoir constituant dérivé et nous étudierons plus en profondeur ce qu’est l’organe de révision constitutionnelle. Ainsi nous analyserons dans une première partie la profonde opposition entre le pouvoir constituant originaire et le pouvoir constituant dérivé pour développer dans une seconde partie l’organe de révision constitutionnelle : le pouvoir constituant dérivé.

I/ La profonde opposition entre le pouvoir constituant originaire et le pouvoir constituant dérivé

Nous verrons dans un premier temps le pouvoir constituant originaire juridiquement incréé et créateur de droit et dans un deuxième temps le pouvoir constituant institué créé et conditionné.

A/ Le pouvoir constituant originaire juridiquement incréé et créateur de droit

Le pouvoir constituant originaire est le pouvoir qui élabore une constitution. Il est libre de ses choix, on dit qu’il est souverain. Selon les auteurs positivistes, le pouvoir constituant originaire est un pouvoir extra-juridique, un pur fait, non susceptible de qualification juridique. D'après ces derniers, l'examen du pouvoir constituant originaire ne serait pas du ressort des juristes. Car, il est impossible de faire une interprétation juridique des actes qui ont déterminé la première organisation de l'Etat. En effet, pour que le pouvoir constituant originaire puisse être qualifié juridiquement, il faut admettre que le droit  existe avant la naissance de l'Etat. Or, comme on le sait, les positivistes ne l'admettent jamais. Le pouvoir constituant originaire intervient à chaque fois que se fonde un état nouveau, cela entraine plusieurs types de circonstances. Premièrement, il y a d’abord un état nouveau lorsque sur un territoire déterminé il n’y avait pas d’Etats et qu’il s’en crée un. Dans ce cas, il est logique que les leaders rédige une constitution et la soumettent au peuple. C’est pourquoi l’on peut dire que le pouvoir constituant originaire est créateur de droit. Deuxièmement il y a aussi formation d’un Etat nouveau lorsque plusieurs Etats jusque là indépendants décident de se fédérer. Généralement ces états donnent le soin à une Convention ou à l’Assemblée Nationale de rédiger une constitution. C’est ainsi que s’est créée la Constitution fédérale de Etats-Unis en 1787 et la première Constitution fédérale helvétique en 1848, par exemple. On peut ainsi dire que le pouvoir constituant originaire est juridiquement incréé. Enfin, un nouvel état se forme lorsqu’un régime politique s’effondre complètement à la suite d’une révolution ou d’une guerre, et que par conséquent on doit aboutir à son remplacement. Ainsi les nouveaux détenteurs du pouvoir doivent se fonder un nouvel Etat et par la suite élaborer une constitution. C’est ce qui s’est produit en France en 1814, et en 1830 par exemple.

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