Le juge a-t-il un pouvoir créateur en matière pénale?

Dissertation: Le juge a-t-il un pouvoir créateur en matière pénale?

        « Nul ne peut être arrêté, accusé ni détenu que dans les cas déterminés par la loi et selon les formes qu’elle a prescrites. ». Cette citation de Beccaria dans son ouvrage Des délits et des peines illustre le principe de la légalité criminelle qui ne laisse en principe aucun pouvoir créateur au juge en matière pénale.

Le système juridique en France est soumis au principe de la séparation des pouvoirs. En effet, c’est parce que tout Homme qui a du pouvoir a tendance à en abuser qu’il faut limiter ce pouvoir par le pouvoir d’autrui. Ainsi le pouvoir législatif vote les lois, l’exécutif les met en œuvre et le pouvoir juridictionnel, donc le juge, en assurera le respect en tranchant les litiges conformément à celles-ci. Le Juge est un magistrat d'autorité publique ayant le pouvoir de dire le droit et d'appliquer la loi dans les litiges. Mais précisément, le juge ne sera autorisé qu’à les appliquer, mais non à en modifier la substance, ni a fortiori, à créer du droit. La création du droit est normalement réservée aux autorités habilitées à cet effet (législateur ou exécutif), c'est-à-dire tant l’élargissement ou le rétrécissement du champ d’application d’un texte autant que la formulation de principe substantiels. De façon générale, le droit pénal est définit comme étant la branche du droit qui réunit l'ensemble des règles de conduite imposées par la société aux citoyens sous peine de sanction. Il détermine les actes, comportements ou conduites antisociales qui constituent les infractions, et définit la réaction de la société, appelée sanction pénale ou peine, à ces manquements. A la différence du droit administratif ou du droit civil, en matière pénale il est difficile pour le juge de créer du droit puisque la matière pénale touche aux libertés des individus. Le refus de reconnaître au juge un pouvoir de créer du droit pose un problème qui est de savoir comment le juge se comporte en pratique. Le droit pénal présente une particularité qui pourrait constituer un obstacle infranchissable au pouvoir créateur du juge: le principe de légalité. C’est afin de combattre l’arbitraire institué par l’ancien Régime que le principe de légalité a été institué.

En droit administratif et droit civil le juge a la possibilité de créer du droit. Le droit administratif est un droit essentiellement jurisprudentiel, c’est le juge qui fixe les règles. En droit civil le juge pose des arrêts de principe et créé des nouvelles règles, par exemple arrêt Blieck de 1991. En matière pénale le juge est beaucoup moins libre puisque les enjeux sont beaucoup plus importants, c’est pourquoi nous délimiterons notre sujet à l’étude du pouvoir créateur du juge en matière pénale seulement.

Le droit pénal repose sur le principe de la légalité criminelle qui a été institué sous l’Ancien régime afin de combattre l’arbitraire. Par conséquent le but était de restreindre considérablement le pouvoir d’interprétation des juges pénaux. Compris dans toute sa rigueur en tenant compte de la logique qui a présidé à son institution, le principe de légalité ne semble laisser aucune place au pouvoir du juge, qui ne devrait faire qu’une application mécanique de la loi. Il semble donc intéressant de savoir comment le juge pénal met en pratique un tel principe.

Par conséquent, on se demande si le principe de la légalité criminelle est une véritable frein au pouvoir créateur du juge en matière pénale?

La légalité d’origine n’a plus rien à voir avec celle retenue de nos jours. La loi n’est plus seulement descriptive d’un crime ou d’un délit, mais elle est l’expression de valeurs sociales qu’elle entend faire durer. On constate alors un déclin du principe de légalité aujourd’hui, la loi n’est plus simplement déclarative, elle est qualificatif c’est-à-dire comme étant un instrument d’orientation de principe des comportements individuels. Nous allons donc dans une première partie étudier le principe de la légalité criminelle comme étant une limite au pouvoir créateur du jugé pénal (I), puis dans une seconde partie nous constaterons de l’assouplissement de ce principe en étudiant le pouvoir d’interprétation du juge pénal (II).

1. Le principe de la légalité criminelle une limite au pouvoir créateur du juge en matière pénale

        Le principe de la légalité criminelle a été fondé sous l’ancien régime afin d’éviter l’arbitraire. Dans une première partie nous étudierons donc ce principe (A). Ce pendant, le principe de la légalité criminelle sous l’ancien régime est perçu différemment aujourd’hui, on constate un déclin de principe, notamment à cause de l’imprécision des textes pénaux (B).

1. Le principe de la légalité criminelle

        Afin de mieux comprendre en quoi consiste ce principe, il faut dans un premier temps étudier comment il a vu le jour. Puis, dans un second temps nous constaterons que du principe de la légalité criminelle découle le principe d’interprétation stricte de la loi pénale.

1. La consécration du principe de la légalité criminelle

La reconnaissance de la légalité a d’abord été doctrinale (fin du 18ème et début 19ème). L’origine véritable de ce principe tient à la pensée de 4 auteurs, Feuerbach (autrichien), Montesquieu, Rousseau, Beccaria. Pour eux, il faut protéger les citoyens contre l’arbitraire des sentences pénales de l’ancien régime. Ce n’était pas un droit légal et le juge était libre. Par conséquent, le juge appréciait en équité les suites qu’il fallait donner à l’infraction pénale qui n’était pas elle-même définit, de sorte que les sanctions pénales étaient imprévisibles, injustes.
Pour protéger la liberté individuelle, la répression pénale doit obéir à certaines règles. La première d’entre elle, ni peine ni crime sans loi. Ensuite, l’interdit pénal ne peut émaner que d’un organe ayant une légitimité suffisante. Si la légitimité résulte de la volonté générale c’est la loi et la loi seule qui est légitime à énoncer les règles pénales car dans le contrat social c’est le législateur qui représente la volonté générale. Ensuite pour être légitime et utile la sanction pénale doit être nécessaire. Elle ne doit être utilisée que pour protéger les valeurs sociales essentielles. Le citoyen libre doit savoir à l’avance ce qui est autorisé et interdit. Donc la loi pénale doit exister et elle doit être claire, précise et accessible. Si la liberté individuelle c’est le principe, alors l’interdit et donc le droit pénal c’est l’exception. Tout ce qui n’est pas interdit est autorisé. Le citoyen ne vit pas sous un régime permanent d’autorisation, parce que tout ce qui n’est pas interdit est autorisé.

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