Le cautionnement : du consensualisme au formalisme

DUMARGNE Claire                                                                                Licence 3

FLAN Violette

Dissertation

« Le cautionnement : du consensualisme au formalisme »

        « On lie les bœufs par les cornes et les hommes par la parole » affirmait Antoine Loysel en 1607 dans son œuvre « Institutes coutumières ». Cela signifie que les hommes s’engagent à l’instant où ils donnent leur parole. C’est alors le début d’une sorte du consensualisme dans la conclusion des contrats.

        Dans le Code Civil de l’époque, il n’existait qu’un type unique de sureté personnelle : le cautionnement. La notion de cautionnement se trouve à l’article 2288 et dispose que « Celui qui se rend caution d'une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même ». L’engagement de la caution se forme selon le principe du consensualisme, c’est-à-dire que ce qui importe est la rencontre des volontés de chaque partie. Le consentement, même oral, est déclaré valide. Si le législateur édictait des exigences sur la forme pour un contrat sans en faire une condition de validité de ce dernier, il resterait un contrat consensuel et relèverait du principe du consensualisme.

Néanmoins, lorsque l’exigence de forme devient une condition de validité pour le contrat alors le contrat devient solennel et cela relèverait du principe du formalisme. Le formalisme vise à rendre le consentement plus clair, à le porter à la connaissance des tiers ou encore à bénéficier d'une preuve de l'acte juridique en cas de litiges.

        Il est alors important de se demander de quelle manière évolue le caractère du cautionnement dans le contrat.

        Le cautionnement est par tradition présenté comme un contrat consensuel n’exigeant ainsi aucune forme particulière (I). Cependant, il connaitra une évolution importante sur le point de vue de la forme (II).

1. Le consensualisme du cautionnement

        Le consensualisme du cautionnement connaît certains principes de mise en œuvre (A) qui vont amener, en finalité, à une certaine liberté de la forme du cautionnement (B).

1. Le principe du consensualisme

        Selon l’article 2292 du Code Civil, « le cautionnement ne se présume point ; il doit être exprès, et on ne peut pas l'étendre au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ». Cela laisse à supposer qu’une hésitation demeure quant à la nature consensuelle du cautionnement. En effet, cette règle a toujours été assimilé à une règle d’interprétation et non pas comme une règle de forme. Il n’y a, dès lors, pas de cautionnement tacite ou implicite.

En revanche, il va de soi que si le consentement de la caution doit être express, celui du créancier qui accepte l’engagement de la caution pourrait être tacite.

        D’après l’article précité, le cautionnement express est exigé afin de protéger le consentement de la caution. On est en quelque sorte dans l’idée de protection du consentement. Si, par exemple, la caution s’engage à garantir un prêt à consentir à un débiteur principal, on considère que la caution ne garantit pas un prêt existant. L’exigence d’un engagement express n’étant pas exclusive du consensualisme, on en déduit qu’un cautionnement pourrait être verbal. L’écrit ne présentera d’utilité que par rapport à la preuve.

        Les principes du consensualisme amènent à une certaine liberté quant à la forme du cautionnement dans le contrat.

1. L’affirmation des libertés dans la forme

        Aujourd’hui, ce principe du consensualisme ne trouve plus beaucoup à s’appliquer dans la mesure où dès lors que la caution est une personne physique, et le créancier un professionnel, le code de la consommation transforme le cautionnement en un contrat solennel : un contrat où la forme est exigée à peine de nullité. Néanmoins, il fut une période où peu importait la forme qu’incarnait le cautionnement, une simple rencontre orale des volontés suffisait à rendre valide le cautionnement.

        On sait qu’en droit civil, au-delà d’un certain montant, est exigé une preuve par écrit. L’écrit étant le droit commun, ne sert qu’à prouver l’existence de l’acte. Mais l’acte existe indépendamment de l’écrit. Le code civil ne déroge pas à ce principe en matière de cautionnement. C’est-à-dire que l’acte existe dès la présente volonté des parties au contrat.

        Le contrat consensuel connaît de plus en plus d’exigences au niveau des formes dans le cautionnement dans un contrat. Il laissera dorénavant davantage de place aux contrats solennels.

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