L'ordre public en droit international privé

INTRODUCTION

La question de l’ordre public international a, de tous les temps, suscité des passions en droit

international privé. Et les voix les plus autorisées s’y sont prononcées, de Savigny,1 Bartin,2

Batiffol,3 Lagarde4 et Franceskakis, 5 aux auteurs plus contemporains,6 sans, toutefois, pouvoir

épuiser la question ni, même, fédérer un point de vue unanime. De fait, toutes les prétentions

des sujets de droit impliqués dans une relation privée internationale, voire purement interne,

ont une occasion de faillir : leur entrave au nom de la préservation d’intérêts jugés supérieurs,

pour la sauvegarde de la cohésion sociale. C’est dire que l’homogénéité communautaire

repose sur un socle séculaire : l’ordre public. C’ est, sans doute, saisi de la pleine mesure de

cette réalité que, Portalis avait pu affirmer que « le maintien de l’ordre public dans une société

humaine est la loi suprême ».

Le concept de l’ordre public7 semble avoir une existence vieille, dont l’origine se perd

certainement dans les ab ysses temporels. En effet, l’ordre public semble avoir toujours rythmé

les relations juridiques dans les sociétés humaines, voire même les relations purement

sociales. Mieux , en remontant aux origines du fait religieux, on retrouve des vestiges de

l’ordre public. Ainsi, si l’on réfère aux Ecritures saintes judéo-chrétiennes,8 Adam et Eve

n’auraient-ils pas été chassés du Paradis car ils avaient, sans doute, contrevenu à l’ordre

public céleste ?

S’il est acquis que la notion est relativement vieille, l’expression « ordre public », elle, est

d’apparition assez récente. A titre d’illustration, en droit français, avant 1804, la formule était

inconnue. Aussi, pour renvoyer au dispositif juridique destiné à garantir la sauvegarde et la

promotion de la structure communautaire, on invoquait plus volontiers les expressions « droit

public » ou « lois publiques ». Des auteurs9 rapportent que le Digeste proscrivait, aux

particuliers, de contrevenir au « droit public », dans les engagements conclus entre eux.

Similairement, le projet de Code civil français de l’an IV envisageait la nullité des pactes

privés qui « blessent l’honnêteté publique et l’ordre social ». Conçu dans la même disposition

d’esprit, le projet de Code civil de l’an XII défendait de transgresser les « lois qui

appartiennent au droit ». Plus tard, à l’occasion de l’élaboration du Code Napoléon de 1804,

ses rédacteurs mûrirent l’appréhension que la formule « lois publiques », d’inspiration

romaine, n’incitât à un confinement de la notion à quelques matières seulement, alors même

qu’ils entendaient lui donner un contenu et un champ d’application le plus large possible.

Paradoxalement, ce scrupule d’une perception trop étroite du concept n’était guère justifié, le

jus publicum du droit romain concevant justement l’intérêt public dans son sens le plus large

possible. Il n’empêche, la volonté de tarir toute source d’équivoque à ce sujet fut à l’origine

du choix de l’ex pression « ordre public », et cette préférence sera, sans doute aussi, le point de

départ de la singulière fortune qu’elle va connaître, alors, dans la science du droit. La

manifestation la plus éloquente de cette réalité se trouve contenue dans l’article 6 du Code

civil aux termes duquel, « on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui

intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ».10 C ette formulation du Code civil va servir

de point de départ et de ralliement des autres disciplines du droit (par exemple, le droit

administratif) autour de cette notion.

Cependant, au-delà de toutes ses manifestations et, malgré l’omniprésence et la vigueur

incontestable du concept, l’appréhension de l’ordre public demeure, à divers égards, une

véritable arlésienne. En effet, « notion hétérogène et relative, il recouvre des domaines que les

systèmes juridiques entendent soustraire à l’autonomie de la volonté ... C’est un lieu commun

que d’affirmer qu e le concept d’ordre public est particulièrement délicat à définir ».11 Car, à la

vérité, qu’est-ce que l’ordre public ?

Dans une thèse12 remarquable consacrée aux liens qui unissent l’ordre public et le contrat,

Malaurie, après avoir recensé près de vingt-deux définitions du concept d’ordre public, en a

proposé une vingt-troisième, la sienne, avant de concéder qu’aucune d’entre elles, son

approche incluse, n’était en

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