L'influence des directives de 2014 sur le droit des marchés publics de travaux

Sujet :

L’influence des Directives de 2014 sur le droit français des marchés publics de travaux

INTRODUCTION :

Le droit interne des marchés publics de travaux a toujours été influencé par le droit de l’Union Européenne et notamment, son droit dérivé.

Bien plus, il en constitue la source principale, avec pour finalité de permettre l’ouverture des marchés publics de travaux à la concurrence, et ce dès l’adoption des Directives n° 71/304/CEE et 71/305/CEE le 26 juillet 1971 relative aux marchés publics de travaux et portant coordination de leur procédure de passation, ouverture à la concurrence renforcée ensuite par des Directives successives.

C’est le 31 mars 2004 que les Directives n° 2004/17/CE dite « secteurs spéciaux »  et n° 2004/18/CE dite « secteurs classique » sont adoptées. Elles constitueront la principale source du Code des marchés publics dans ses différentes versions, jusqu’à la plus récente issue du Décret n° 2006-975 du 1er août 2006.

Ainsi, le droit interne a toujours été une transposition des dispositions de ces Directives, mais aussi des grands principes de la Commande publique découlant du Traité instituant la Communauté européenne, et précisés par la jurisprudence communautaire, principes tenant à la liberté d'accès à la commande publique, à l'égalité de traitement des candidats et à la transparence des procédures.

Cela étant, le droit interne n’a jamais été une transposition exacte du droit communautaire, et ce principalement du fait que les concepts utilisés par celui-ci ne coïncident pas avec ceux du droit national (cf. Rapp. public du Conseil d’Etat, 1992, p. 306, Y. GALMOT).

Toutefois, le législateur a souhaité mettre fin à ces différences de concepts et de terminologie avec la transposition des dernières Directives n° 2014/24/UE (sur la passation des marchés publics) et
n° 2014/25/UE (relative à la passation des marchés publics dans les secteurs spéciaux).

Elles ont eu un effet notable en droit interne, à savoir l’abrogation du Code des marchés publics et des différents textes règlementaires applicables aux pouvoirs adjudicateurs non-soumis à ce code, par l’Ordonnance n° 2015-899 relative aux marchés publics, et son décret d’application n° 2016-360 qui alignent les concepts nationaux sur les concepts européens.

Dès lors, l’influence de ces deux Directives sur le droit interne des marchés publics de travaux tient, d’une part à l’uniformisation de son champ d’application (I), et d’autre part à l’évolution de son régime juridique (II).

1. L’INFLUENCE DES DIRECTIVES DE 2014 SUR LE CHAMP D’APPLICATION DU DROIT INTERNE DES MARCHES PUBLICS DE TRAVAUX :

Les Directives de 2014 ont entrainé une évolution du droit interne des marchés publics de travaux, tant s’agissant de son champ d’application organique (A) que matériel (B).

1. L’unification du champ d’application organique du droit interne des marchés publics de travaux, sous l’influence des Directives de 2014 :

A.1)

Le droit européen a toujours opéré une approche binaire entre, d’une part les pouvoirs adjudicateurs, et d’autre part les entités adjudicatrices, alors que le droit interne opérait, sous l’égide du Code des marchés publics, une distinction beaucoup plus complexe, excluant de son champ d’application les Etablissements Publics Industriels et Commerciaux (EPCI) de l’Etat, les Groupements d’Intérêts Publics (GIP), ou encore les Sociétés d’Economies Mixtes Locales (SEML) soumis à l’Ordonnance n° 2005-649 du 6 juin 2005 et ses décrets d’application n° 2005-1742 et 2005-1308, corpus de textes communément dénommé « le Petit Code ».  

L’Ordonnance du 6 juin 2005 s’appliquait à des pouvoirs adjudicateurs publics et privés, avec un contentieux éclaté entre deux ordres de juridiction selon la nature du contrat (ex. Compétence du Tribunal de grande instance pour les marchés passés par les SEML), tandis que le Code des marchés publics ne s’appliquait qu’à des personnes publiques, avec un contentieux relevant de la compétence exclusive du juge administratif.

Désormais, la transposition des Directives de 2014 en droit interne procède à une unification puisque pouvoirs et entités adjudicatrices de droit public et de droit privé sont régis par un texte unique, sous la qualification unique et nouvelle en droit interne d’ « acheteur ».  

A.2)

Une autre évolution majeure entre les dispositions du Code des marchés publics et l’Ordonnance, sous l’influence des Directives de 2014, est la reprise de l’énumération des pouvoirs adjudicateurs listés par cette dernière, dont en premier lieu « les personnes morales de droit public ».

Alors que le Code des marchés publics ne concernait que l’Etat, les Etablissements publics de l’Etat autres que les EPIC, les Collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements, l’Ordonnance inclut désormais toutes les personnes publiques.

Cette extension de la notion de pouvoir adjudicateur est la conséquence directe du droit communautaire et sa jurisprudence qui considèrent, depuis longtemps, que l’ensemble des personnes publiques sont des pouvoirs adjudicateurs (en ce compris les EPIC de l’Etat, tels que la SNCF, ou les GIP).

Cependant, cette unification est moins absolue qu’il n’y parait puisque les dispositions de la Directive, et de l’Ordonnance opèrent une distinction entre les personnes publiques, comparable à celle du Code des marchés publics. Ainsi, les pouvoirs adjudicateurs antérieurement soumis au Code précité se voient imposer des contraintes plus lourdes (ex. interdiction de refuser la transmission des candidatures et des offres par voie électronique : cf. art. 40 du décret n° 2016-360).

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