Evolution globale du droit de la famille

DROIT CIVIL

BIBLIOGRAPHE :

• FENOUILLET & TERRE, Droit de la famille
• MALORY & FULCHIRON, Droit de la famille
• FENOUILLET, Droit de la famille, collection DALLOZ

INTRODUCTION : Evolution globale du droit de la famille.

En 1960-1970, CARBONNIER disait qu’en matière de droit de la famille il ne faut rien toucher. En matière de relation familiale, ce n’est pas l’Etat qui doit régir car il y a d’autres normes qui ne sont pas que juridiques. C’est à peu près l’inverse qui s’est produit. Il y a eu depuis 40 ans une grande production normative en matière de droit de la famille (tous les grands domaines du droit de a famille ont connu une réforme législative). La jurisprudence de la CEDH a beaucoup influencé cette matière ainsi que celle de lu Conseil Constitutionnel.
En droit de la famille, il y a beaucoup de circulaire notamment celui TOBIERA concernant les enfants nés à l’étranger. A côté de ces circulaires, on trouve des avis d’autorités diverses qui ne sont pas habituellement des sources de droit. On trouve des avis d’autorités tels que le comité national d’éthique (pas source de droit normalement). En ce moment, on attend son opinion à propos de la procréation médicalement assistée aux femmes mariées. Il y a aussi les avis des autorités religieuses, la voie des anthropologues, des sociologues, les psychanalystes donnent leurs avis. Apparition d’un paradoxe car beaucoup de droit, de règles, de sources alors que d’un autre côté, la philosophie du droit de la famille est celle de l’individualisme qui est poussé à son extrême. Il y a une place de plus en plus importante de la volonté individuelle. On peut donner comme explication dans la revendication du droit. Cette première évolution a en arrière-plan l’évolution sociologique du droit de la famille.

Qu’est-ce que la famille sociologiquement ?
C’est notamment le déclin du mariage comme mode de conjugalité, mais aujourd’hui, il est concurrencé par d’autres façon de vivre en couple comme le PACSE (plus de la moitié des enfants sont nés hors mariage aujourd’hui). Apparition des familles recomposées aujourd’hui (1 mariage sur 2 aujourd’hui en région parisienne se finit en divorce → surtout dans les 3 premières années du mariage). Beaucoup de familles monoparentales, avec comme phénomène sociologique, la pauvreté des familles, les systèmes d’aides ne sont pas bien adaptés aux familles monoparentales. Il y a des familles homoparentales aussi aujourd’hui. Les transformations du droit de la famille sous l’influence de la philosophie individualiste et égalitaire → Cette idée d’égalité n’est pas nouvelle, elle existe depuis plusieurs décennies pour les régimes matrimoniaux, pour l’autorité parentale, mais il y a des îlots d’inégalités.

La transmission du nom de famille : Loi de 2002 sur la transmission du nom de famille. La règle par défaut n’est pas une règle égalitaire alors que la France est dans une période d’égalité surtout au niveau sexuel. Pourquoi n’en profite-t-on pas pour instaurer une égalité ?
Le législateur a décidé de garder la règle ancienne de la transmission du nom de famille du père même si la mère peut ajouter son nom après celui du père. L’adhésion des français à cette règle n’a pas permis d’en faire une règle égalitaire. Les français sont d’accords avec le fait de donner le nom de famille du père, donc on ne change pas de règle. C’est un droit qui suit les mœurs inégalitaires. Si le père ne transmet pas le nom à l’enfant, il ne transmet rien. Le mode d’établissement de la filiation, on évoque ici la paternité imposé → un homme qui se retrouve prit au piège et apprend qu’il est père alors qu’il ne voulait pas l’être.
Argument du père : il y a la maternité anonyme, il devrait y avoir la paternité sous X au nom de l’égalité. L’argument n’est pas reçu pour plusieurs arguments : l’accouchement sous X des mères est menacé, la situation de la mère et du père ne sont pas les mêmes car les raisons de l’accouchement sous X ne s’applique pas aux pères.
Peut-on ne pas vouloir un enfant juridiquement ? Est-ce qu’on nom de la liberté individuelle on peut ne pas avoir d’enfant de façon juridique ?
→ Problème des filiations par procréation médicalement assistée.

Quelles évolutions ces transformations actuelles entrainent sur le modèle de la famille traditionnel ?
Il y a des changements et des disparitions.
Le premier phénomène est celui de l’essor de la conjugalité → avant il y avait le mariage et rien d’autre. Maintenant, il y a plusieurs solutions comme le PACSE, le concubinage. Si l’évolution se poursuit, les différences commencent à s’amenuiser, un jour on ne pourrait pas aller vers un mode unique de conjugalité. L’idée est que les différences qui expliquent la situation actuelle, il n’y aurait plus d’obstacles au mode unique de conjugalité.
Ce n’est pas forcément possible : en droit français, on ne peut pas se marier religieusement si on ne s’est pas mariés civilement au préalable donc le mariage civil va continuer à être perpétrer. Question de droit et de liberté fondamental → protection de la liberté individuelle et de la propriété privée. Le mariage entraine des effets patrimoniaux très important notamment sur le plan successoral (le conjoint est héritier). Il serait très grave que n’importe quel mode de conjugalité ait les mêmes effets. La Cour Constitutionnel Espagnole a supprimé une loi à ce propos.
➔ La Diversité des Modes de Conjugalité 
Le deuxième phénomène est celui de la filiation. Historiquement la filiation est une procréation charnelle, il faut suivre la nature (philosophie). Cette filiation a évolué vers un mode fondé sur la volonté. Un homme qui reconnait son enfant, s’il le fait c’est certainement le père biologique. La présomption du fait que le mari soit le père de la famille car selon toutes ressemblances c’est bien le mari qui est le père de l’enfant. La mère est la femme qui accouche selon le droit car on s’appuie sur le modèle de l’évidence. Le régime de l’adoption est détaché de la procréation charnelle mais il est en fait il ne l’est pas c’est comme si la femme avait eu l’enfant de manière naturel. Il faut une différence d’âge entre l’adoptant et l’adopté (14-15 ans). La question est de savoir si la PMA doit est ouverte aux couples de même sexe qu’il soit homme ou femme. Le problème est l’état de nature car deux hommes ou deux femmes ensembles ne peuvent pas avoir d’enfant. La limite de ce modèle est arrivée en 2013 avec l’ouverture du mariage pour tous c’est donc la possibilité pour les couples mariés homosexuels peuvent adopter. La modèle traditionnel vacille.

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