Commentaire d'arrêt du 22 avril 2011

Commentaire d’arrêt du 22 avril 2011

« Le remplacement d’une personne peut prendre des formes très variées ; il s’agit de tenir la place de quelqu’un, de le suppléer. Il n’implique pas nécessairement une embauche » nous dit Jean Pélissier, professeur de droit à l’Université Jean Moulin-Lyon III. En effet, un problème récurrent  se pose concernant l’absence prolongée d’un salarié en raison d’arrêt maladie. Il est apparu la difficulté de concilier les intérêts économiques de l’entreprise avec le désir de sauvegarder l’emploi des salariés. C’est de cette complexité dont il est question dans l’arrêt de la cour de cassation rendu le 22 avril 2011.

En l’espèce, une gardienne en service à temps complet depuis le 1er mai 1983 tombe gravement malade. Durant son arrêt maladie, le syndicat de copropriétaires fait appel à une entreprise extérieure. Après 7 mois d’arrêt pour maladie, le syndicat décide de licencier cette salarié avec comme motifs, la longueur de l’arrêt de travail de la salariée, la désorganisation qui s’en suit et la nécessité de trouver une solution définitive pour la réorganisation de la copropriété.

La gardienne saisit le Conseil des prud’hommes. La cour d’appel statuant sur renvoi après cassation (18 octobre 2007) juge le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et déboute les demandes de la salarié. Un pourvoi en cassation se forme. L’assemblée plénière de la Cour de cassation se réunie le 22 avril 2011 et décide de casser l’arrêt de la cour d’appel. La cour d’appel a violé les articles  L 1132-1 et L 1235-3 du Code du travail.

Est-il possible de remplacer définitivement un salarié absent par une entreprise de prestation de service ?

Il est interdit de licencier le salarié pour raison de santé (I), mais il existe une application de la dérogation à l’interdiction de licencier (II).

1. Une interdiction de licenciement du salarié pour raison de santé

Le licenciement d’un salarié par son état de santé sera possible par son remplacement par un autre salarié et non par un remplacement par un contrat de sous-traitance. Aucun salarié ne peut être licencié en raison de son état de santé (A), sauf s’il est possible de démontrer que le licenciement  entraine la nécessité pour l’employeur de procéder au remplacement définitif du salarié malade (B).

1. Existence d’un principe de non-discrimination sur l’état de santé du salarié

Tout d’abord, la solution reprise dans l’arrêt du 22 avril 2011 n’est valable que pour les arrêts de travail de droit commun et non accident du travail ou maladie professionnelle.

De plus, en droit du travail, on entend par discrimination toute distinction, exclusion  ou préférence fondée sur la race, la religion, le sexe, l’opinion politique, l’ascendance nationale ou l’origine sociale qui a pour effet de détruire ou d’altérer l’égalité de chances ou de traitement en matière d’emploi ou de profession. Ce principe de non-discrimination est contenu dans l’article L 1132-1 du Code du travail.

Ce texte L 1132-1 vise les mesures anti-discrimination sur l’état de santé. Le texte dispose que «Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L. 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses mœurs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, ou de son handicap ».

L’article évoque bien qu’aucun salarié ne peut être sanctionné ou licencié en raison de son état de santé. De plus, l’arrêt apporte une précision sur la nécessité du remplacement définitif. Si on a pas réellement besoin de remplacer définitivement le salarié, cela veut donc dire que l’entreprise n’est pas réellement perturbée.

L’article L 1132-1 du code du travail pose le principe de discrimination, notamment du fait de la maladie ou du handicap. Ce texte montre alors un caractère protecteur du salarié, mais il vient également protéger son droit à la vie qui est énoncé à l’article 2 de la Convention Européenne de Sauvegarde des droits de l’homme. Le salarié n’est alors pas infaillible et a donc le droit de prendre du temps pour sa guérison. Cependant, le salarié doit respecter certaines formalités et ainsi avertir son employeur de son absence et la justifier par le biais d’un certificat médical. En effet, le salarié à certes des droits, mais il a également des devoirs, car son employeur compte sur lui quant à l’exécution de sa prestation.

Dans l’hypothèse où la cause de la rupture trouve son origine dans une maladie professionnelle, le salarié bénéficie d’une protection particulière depuis la loi du 7 janvier 1981. Au contraire, dans l’hypothèse d’une maladie non professionnelle, seul l’article L 1132-1 du Code du travail, qui prohibe le licenciement discriminatoire en raison de l’état de santé, vient protéger le salarié malade.

En l’espèce, la salariée a été en arrêt pour maladie pendant une période de 3 semaines, et ensuite pour une période de sept mois. Néanmoins, ce n’est pas la raison de sa maladie que l’employeur a décidé de la licencier, mais c’est afin d’économiser son salaire afin de pouvoir embaucher un autre salarié pour remplir ses fonctions. Le critère du licenciement est donc bien le fait que son absence entraine des irrégularités dans le bon fonctionnement de l’entreprise.

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