Commentaire arrêt Musée Rodin, 2008

ZIDANE Sonia

COMMENTAIRE D’ARRÊT : CONSEIL D’ETAT, « MUSÉE RODIN », 23 MAI 2008

                Aux termes de la loi portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier du 11 décembre 2001, dite loi « MURCEF », la délégation de service public est définie comme l’ensemble des contrats par lesquels une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service. C’est notamment à propos de cela que le Conseil d’Etat rend son arrêt « Musée Rodin », le 23 mai 2008, il se prononce sur une procédure de passation de délégation de service public. En l’espèce, le Musée Rodin, établissement public, a voulu conclure une convention de délégation de service public pour la gestion d’une cafétéria située dans l’enceinte du musée. A cette fin, l’établissement public lance une procédure de délégation de service public qui lui a permis d’admettre plusieurs candidats à présenter une offre, dont notamment la société Horeto Sorest’Art. Somme toute, l’établissement public va entamer des négociations avec d’autres candidats ayant été admis à présenter une offre, et ce sans négocier avec la société Horeto Sorest’Art, l’établissement public ayant décider de rejeter son offre. Suite à cela, la société évincée saisit le juge des référés du tribunal administratif de Paris afin qu’il annule la procédure de passation de délégation de service public. Aussi, par une ordonnance du 18 mai 2007, le juge des référés fait droit à la requête de la société Horeto Sorest’Art et annule la procédure de passation. En conséquence, le 4 juin 2007, l’établissement public Musée Rodin se pourvoit en cassation pour demander l’annulation de l’ordonnance du tribunal administratif de Paris.

Les juges du Conseil d’Etat ont dû s’interroger pour savoir si : la personne publique peut-elle librement mener la procédure de passation d’une convention de délégation de service public ou est-elle tenue de respecter certains obligations ?

En l’occurrence, le Conseil d’Etat a annulé la procédure de passation de la délégation de service public et a donc confirmé l’ordonnance du tribunal administratif de Paris, et ce en considérant que pour certains éléments de la passation la personne publique était libre alors que pour certaines autres des exigences étaient posées.

Au vue de la problématique mentionnée ci-dessus, il apparait peu pertinent de traiter du moyen relatif à la régularité de l’ordonnance du tribunal administratif de Paris. En effet, l’établissement public Musée Rodin avance que le juge des référés se serait fondé sur un moyen soulevé d’office, ce qui conduirait à l’irrégularité de l’acte, alors que la société Horeto Sorest’Art soulevait également ce moyen. Ce moyen est d’ailleurs rapidement écarté par le Conseil d’Etat qui se considèrera plus longuement le bien-fondé de l’ordonnance. Aussi, le Conseil d’Etat va contrôler le respect des principes relatifs à la conclusion d’une délégation de service public, et notamment celui du principe d’égalité de traitement des candidats ( I ) mais également la régularité de l’appel public d’offre à la concurrence ( II ).

I – Le respect clair du principe d’égalité de traitement des candidats, l’affirmation de la libre conduite des négociations par la personne publique

                Afin d’affirmer que la procédure de délégation suivie par l’établissement public Musée Rodin ne méconnait pas le principe d’égalité de traitement des candidats, le Conseil d’Etat fait d’abord quelques rappels relatifs à la procédure de passation d’une délégation ( A ) qui vont permettre d’affirmer qu’une large marge de manœuvre est laissée à la personne publique dans la direction des négocions, et qu’ainsi le juge des référés a entaché son ordonnance d’une erreur de droit ( B ).

A – Le rappel nécessaire de certaines évidences liées à la procédure de passation d’une convention de délégation de service public

                En matière de délégation de service public, il a été considéré pendant longtemps que leur complexité, leur objet et leur durée justifiaient au profit de l’administration l’octroi d’une large liberté de choix et de négociation. Cependant, cette vision n’a pu perdurer après les affaires qui ont alimenté la chronique judiciaire au cours des années 1980. La loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, dite loi « Sapin », est venue constituer le premier pas dans l’encadrement du principe du libre choix du délégataire. Ainsi, le choix du cocontractant par la personne publique s’opère selon les procédures qui sont définies par la loi Sapin selon des procédures distinctes de celles du Code des Marchés publics, car la loi Sapin a tenté de concilier deux objectifs qui sont de maintenir le principe de la liberté de choix du délégataire et la mise en place de procédures de passation transparente, respectueuse de l’égalité du candidat, et qui permette le choix du « mieux disant » signifiant que la personne publique doit choisir l’offre qui, compte tenu de ses caractéristiques techniques et de son prix, lui offre le maximum d’avantage.

En l’occurrence, le Conseil d’Etat a tenu a rappeler dans son arrêt l’article 38 de la loi Sapin, qui précise les différentes étapes de la procédure de passation d’une convention de délégation de service public. Cet article précise notamment qu’il doit y avoir préalable une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres, que la personne publique dresse la liste des candidats admis à présenter une offre en se basant sur les garanties professionnelles, financières de chacun, leur aptitude à assurer la continuité du service public et l’égalité des usagers devant le service public. De plus, cet article 38 souligne que la personne publique peut négocier librement les offres qui lui ont été soumises et que suite à cela elle choisira le délégataire. Au vue de cela, il est possible d’affirmer que la personne publique délégataire reste libre, mais tout de même dans le respect de certaines contraintes puisque la contrainte de publicité et de mise en concurrence oblige l’autorité délégante à faire une publicité adéquate des informations concernant la délégation de service public, à garantir aux candidats l'égalité de traitement quant aux informations fournies et à préciser les critères de choix du futur délégataire.

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