Commentaire Arrêt CE 28 Décembre 2017 n°401665

Jean RIVERO esquisse en 1962 dans Le Huron au Palais-Royal ou réflexions naïves sur le recours pour excès de pouvoir sa perception du « recours pour excès de pouvoir, la plus merveilleuse création des juristes, l’arme la plus efficace, la plus pratique, la plus économique qui existe au monde pour défendre les libertés ». Le recours pour excès de pouvoir tend à annuler une décision administrative. C’est ainsi que le Syndicat des Avocats de France (SAF) tente de contester une délibération du Conseil National des Barreaux (CNB). L’arrêt en présence rendu par la première et sixième chambre du Conseil d’Etat le 28 décembre 2017, réaffirme au moins une condition de recevabilité du recours.

En l’espèce, l’assemblée générale du CNB établissait le 20 et 21 mai 2016 une résolution portant sur les modalités d'élection des membres le constituant, en faveur d’un changement des modes de suffrage ainsi que d’un respect plus stricte de la parité des sexes. Le SAF n’était pas d’accord avec la position nouvelle du CNB.

Le SAF dépose alors une requête pour excès de pouvoir auprès du Conseil d’Etat contre la délibération prise par l’assemblée générale des membres du CNB.

Bien qu’implicite dans l’arrêt, la partie requérante fait valoir que la délibération du CNB est fondée sur une illégalité interne. L’erreur de droit se constituant par le non-respect de l’article 21-2 de la loi du 31 décembre 1971, qui dispose que les membres du CNB seront élus au suffrage universel direct par les deux collèges (celui des Bâtonniers et celui des Avocats) respectant une parité de sexe allant de 40 à 60 % des membres élus.

Alors que, le CNB était, d’une part, en faveur d’un passage au suffrage indirect uninominal pour les membres du collège ordinal des Bâtonniers ; avec des sièges réservés pour un respect total de la parité la parité. Et d’autre part, pour l’instauration d’un scrutin de liste proportionnel au suffrage universel direct pour le collège ordinal des Avocats, dont les listes seraient composées alternativement d’un candidat de chaque sexe.

La délibération du CNB concernant les modalités d’élections de ses membres doit-elle être considérée comme un acte administratif unilatéral pris au titre de son pouvoir règlementaire ?

Le Conseil d’Etat réuni en sa première et sixième chambre, rejette dans l’arrêt du 28 décembre 2017 la requête pour excès de pouvoir émanant du SAF. En tant que la délibération contestée ne se rattache pas à l’organisation du service public de la justice et ne constitue pas un acte administratif unilatéral, le juge administratif n’est pas compétent et le recours pour excès de pouvoir ne peut être constitué.

Comment le juge administratif a-t-il déterminé, la juridiction compétente pour connaitre de la délibération du Conseil National des Barreaux ?

Il semble que les juges administratifs se sont d’abord efforcés à définir quel acte administratif constituait la délibération de l’assemblée générale du CNB (I) afin d’en déduire le régime applicable ainsi que la juridiction compétente (II)

1. La détermination de la nature de l’acte pris par le Conseil National des Barreaux

Il semble, même tacitement que le juge c’est d’abord attacher à définir la délibération prise par le CNB à travers l’étude du critère organique (A) pour ensuite faire face à l’insuffisance de celui-ci, nécessitant alors de s’intéresser au contenu de l’acte (B).

1. La présomption d’administrativité de la délibération

Afin de savoir si la délibération prise par l’assemblée générale du CNB est un acte administratif unilatéral, il faut d’abord savoir ce qu’est le CNB. D’après la loi n°190-1259 du 31 décembre 1990, il est un établissement d'utilité publique doté de la personnalité morale. Donc un organisme privé qui gère une ou plusieurs activités d'intérêt général comme la représentation des avocats auprès des pouvoirs publics.

Depuis l’arrêt du Conseil d’Etat CAISSE PRIMAIRE AIDE ET PROTECTION de 1938, les personnes les personnes publiques sont en mesure de confier certaines de leurs activités de service public à des tiers, ainsi les personnes privées peuvent en assurer la gestion. La compétence des autorités administratives telles que le CNB a été affirmée par certains arrêts notamment concernant leur capacité à adopter des actes administratifs unilatéraux. C’est le cas de l’arrêt d’assemblée MONPEURT, rendu par le Conseil d’Etat le 31 juillet 1942. Qui admet aussi la recevabilité d’un recours pour excès de pouvoir d’une décision administrative adoptée par un comité d’organisation industriel (acte administratif unilatéral). L’arrêt MORAND rendu par le Conseil d’Etat le 28 juin 1946 le complète en ajoutant la notion de personne privée, une personne privée gérant un service public peut prendre des actes administratifs susceptibles de recours pour excès de pouvoir.

En ce sens le CNB, en tant qu’autorité administrative chargée de mission de service public dispose du droit d’adopter des actes administratifs unilatéraux. Et dispose même, depuis la loi du 11 février 2004 du pouvoir règlementaire. La délibération de l’assemblée générale du CNB porte sur les modalités d’élection des membres du CNB. En somme, elle touche à l’organisation de son service. Si l’on en suit la présomption d’administrativité introduite en droit positif par l’arrêt du Conseil d’Etat : Compagnie des chemins de fer de l’Est de 1907, elle est un acte administratif unilatéral.

Il parait désormais évident que le CNB est qualifié pour prendre des actes administratifs, néanmoins on peut se demander si le seul regard du critère organique est suffisant pour affirmer cette compétence ?

1. L’insuffisance du critère organique pour reconnaitre un acte administratif unilatéral

La pratique juridique montre une certaine tendance à considérer que l’approche organique est amoindrie par le critère matériel. En outre, les juges font souvent prévaloir le contenu de l’acte. Il sera alors question de déterminer si la délibération de l’assemblée générale du CNB est un acte unilatéral administratif ou de droit privé.

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