Droit De Contrat: l'obligation de mise en garde du banquier

L'OBLIGATION DE MISE EN GARDE DU BANQUIER

Introduction :

La responsabilité du banquier et sujette à de fréquentes évolutions et c'est ainsi que, récemment, l'obligation de conseil du professionnel s'est vue substituée par un devoir de mise en garde.

Ce devoir a été affirmé par plusieurs arrêts de la chambre civile de la CDC du 12 juillet 2005, après que celui-ci ait été évoqué implicitement comme explicitement depuis une vingtaine d'années.

S'il existe encore des controverses sur son contenu, on sait que le devoir de mise en garde vise à répondre au besoin de protection des plus faibles en présence d'opérations risquées – sans pour autant être attentatoire au principe de non-ingérence, à la différence du devoir de conseil.

La responsabilité du banquier – qui repose pour une grande part sur les règles du droit commun – présente néanmoins des spécificités dégagées par la jurisprudence au cours du 20Xème siècle.

Ces principes fixent les limites que le professionnel ne peut franchir sans engager sa responsabilité, et il s'agit classiquement du devoir de secret, du devoir de non-ingérence, du devoir de vigilance, du devoir d'information ou encore du devoir de mise en garde.

Si certains de ces principes – comme le secret bancaire – ont été repris par la législateur, les autres demeurent de nature simplement jurisprudentielle et donc susceptibles de varier au gré des revirements.

Ainsi, récemment, le devoir de conseil a perdu une grande part de son importance au bénéfice du devoir de mise en garde.

Cette évolution présente un intérêt incontestable pour le banquier qui voit l'étendue de son obligation réduire. En effet, si les devoirs de conseil, de mise garde et d'information sont proches, ils présentent entre-eux des différences de degré.

L'obligation d'information impose au banquier de fournir des indications sur l'objet du contrat ou l'opération envisagée par les moyens adéquats (définition qu'en donnait Gérard CORNU).

L'obligation de conseil impose au professionnel, outre d'informer son partenaire, de lui faire part de son opinion quant à l'opportunité d'effectuer l'opération en question.

Le devoir de mise en garde se situe entre l'information et le conseil puisqu'il consiste à attirer

l'attention du cocontractant sur un aspect négatif du contrat.

Pour autant, la frontière n'est pas facile à tracer et la majorité des auteurs rattachent ainsi le devoir de mise en garde au devoir de conseil.

I – La création prétorienne d'une obligation de mise en garde

Évoquée par certains arrêts depuis une vingtaine d'années, l'obligation de mise en garde du banquier a récemment été affirmée par la CDC.

Son développement s'est accompagné de précisions quant à son contenu.

A – L'affirmation progressive d'une obligation de mise en garde

Depuis plusieurs décennies, la jurisprudence intervient au nom de l'équité pour atténuer les inégalités engendrées par la supériorité technique ou économique de l'une des parties à un contrat.

Le développement de l'obligation d'information et de conseil constitue l'une des manifestations les plus flagrantes de cette quête de justice contractuelle.

Le devoir de mise en garde a fait une apparition plus discrète en droit bancaire, et plus particulièrement en présence d'opérations sur instruments financiers.

Ainsi, la CDC a pu affirmer que quelles que soient les relations contractuelles entre un client et sa banque, celle-ci a le devoir de l'informer des risques encourus dans les opérations spéculatives sur les marchés à terme, hors le cas où il en a connaissance (chambre commerciale ; 5 novembre 1991).

Sans le nommer, on voit qu'il s'agit là d'un devoir de mise en garde à la charge du banquier.

On constate la même évolution à l'encontre du banquier dispensateur de crédit. Puisque certains emprunteurs incapables de rembourser ont parfois reproché au banquier de ne pas les avoir conseillé de manière pertinente, les magistrats se sont demandés si le banquier devait juger ou non l'opportunité du crédit consenti.

Pour la chambre commerciale, la banque n'est pas tenue à une obligation de conseil à l'égard de l'emprunteur sauf si elle dispose d'informations sur les risques encourus que lui-même ignore (18 février 1997).

En revanche, la première chambre civile a estimé quant à elle que le banquier était tenu au respect d'une obligation de conseil (27 juin 1995).

La CDC a tenté de préciser sa position en matière de responsabilité du banquier dispensateur de crédit en rendant quatre arrêts en formation plénière le 12 juillet 2005.

Plus particulièrement, l’arrêt Époux Jauleski reconnaît expressément à la charge du banquier une obligation de mise en garde autonome.

La CDC affirme que la banque a méconnu ses obligations à l'égard de ces emprunteurs profanes en ne vérifiant pas leurs capacités financières et en leur accordant un prêt excessif au regard de leurs facultés contributives.

A la différence de la solution rendue le 27 juin 1995, c'est bien l'obligation de mise en garde, et non plus celle de conseil, qui est expressément visée ici.

Deux autres décisions rendues le même jour – Époux Seydoux ; Guigan – ont limité le champ d'application de ce devoir aux cas où l'emprunteur est un profane en refusant de le retenir en présence d'emprunteurs avertis.

B – Le contenu de l'obligation de mise en garde

Dans son arrêt Époux Jauleski, la CDC tend à regrouper deux obligation distinctes sous le devoir de mise en garde : l'obligation de s'informer sur les capacités financière du client et l'obligation de lui fournir un crédit adapté à celles-ci.

Cette seconde obligation diffère de la définition classique de l'obligation

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