Les libertés et limites matrimoniales

Il est à constater que l’évolution des mœurs et de la société en général a conduit à une évolution du droit de la famille et plus particulièrement de celui du mariage. Depuis longtemps, la liberté matrimoniale est admise en droit français. Cela ne peut faire aucun doute. Néanmoins, de nombreuses zones d’ombre subsistent la concernant et notamment vis-à-vis des couples homosexuels. Nous le constatons aujourd’hui, plusieurs pays ont su évoluer vers une légalisation du mariage homosexuel comme c’est le cas aux Pays-Bas, en Belgique et plus récemment encore en Espagne. La France, quant à elle, bien qu’il y ait de nombreux débats autour de cette question, semble traîner du pied et pour cause, la différence de sexe reste toujours une obligation d’ordre public. Ceci nous amène à constater que la liberté de mariage n’est pas assurée pour tous, qu’il existe bon nombre de contraintes et d’interdictions.

Il faut comprendre toute liberté comme « la faculté d’interdire ». La liberté n’admet pas les obstacles. Son contenu est pour ainsi dire négatif, contrairement au droit dont le contenu est positif. La liberté matrimoniale consiste pour individu en la faculté d’empêcher tout obstacle de se dresser sur la voie du mariage. L’interdiction faite à un couple homosexuel de s’unir par mariage semble donc porter atteinte à cette liberté matrimoniale. La différence de sexe ne représente pas la seule limite à cette liberté.

        En quoi la liberté matrimoniale est-elle garantie en droit français ? Ne comporte-t-elle pas de limites ou de restrictions attentatoires ? La question sera traitée en droit français, ce qui implique d’étudier les lois et la jurisprudence française, mais également les traités internationaux qui sont intégrés à ce droit, la France y étant partie.

S’il convient dans un premier d’exposer le principe de liberté patrimoniale (I), nous tâcherons par la suite d’en présenter les limites (II).

I-        Le principe de la liberté matrimoniale

En matière de liberté matrimoniale, plusieurs textes internationaux (A) et internes (B) ont été élaborés et appliqués pour garantir le respect de cette liberté jugée fondamentale.

A)        Les textes internationaux

La France, patrie des droits de l’Homme, n’est pas seule au monde. Elle fait partie du concert des nations. A ce titre, elle participe à la promotion des droits de l’Homme et des libertés fondamentales à travers le monde. Différents traités internationaux ont été ratifiés par la France dans le cadre de ce processus. La liberté de mariage y fut intégrée.

Tout d’abord, il y a l’article 16 de la Déclaration Universelle des Droits de l’Homme, adoptée en 1948 au sortir de la Seconde Guerre mondiale, déclaration qui fit suite à la prise de conscience, dans le monde entier, de la dangerosité que représente tout Etat vis-à-vis de ses citoyens et donc de la nécessité de protéger ces derniers. Cet article prévoit qu’« à partir de l’âge nubile, l’homme et la femme, sans aucune restriction quant à la race, la nationalité ou la religion, ont le droit de se marier et de fonder une famille. Ils ont des droits égaux au regard du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution. Le mariage ne peut être conclu qu’avec le libre consentement des futurs époux. La famille est l’élément naturel et fondamental de la société et a droit à protection de la société et de l’Etat ». On constate à travers cet article que le droit de mariage n’est pas un simple droit, qu’il va au-delà. Le droit de mariage est présenté comme un droit fondamental. Celui-ci semble d’ailleurs indissociable du droit de fonder une famille. Nous verrons que cette association d’idées n’est pas absolue. Rappelons toutefois que cette déclaration n’a pas de valeur juridique. Elle ne correspond qu’à une mise en scène de ces droits. C’est à ce niveau qu’entre en jeu le Pacte international sur les droits civils et politiques de 1966. Celui-ci donne une valeur juridique aux droits défendus par cette déclaration. Dans des termes similaires, l’article 23 du Pacte dispose que « la famille est l’élément naturel et fondamental de la société et a droit à la protection de la société et de l’Etat. Le droit de se marier et de fonder une famille est reconnu à l’homme et à la femme à partir de l’âge nubile. Nul mariage ne peut être conclu sans le libre et plein consentement des futurs époux. Les Etats parties au présent Pacte prendront les mesures appropriées pour assurer l’égalité de droits et de responsabilités des époux au regard du mariage, durant le mariage et lors de sa dissolution. En cas de dissolution, des dispositions seront prises afin d’assurer aux enfants la protection nécessaire ».

Au-delà de ces deux premiers textes vient un autre texte qui nous concerne davantage encore : la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, adoptée en 1950 dans le cadre du Conseil de l’Europe (entité qui regroupe aujourd’hui 47 Etats, dont la Fédération de Russie). Son article 12  retient qu’« à partir de l’âge nubile, l’homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l’exercice de ce droit ». On est immédiatement frappé par la ressemblance avec les textes précédents. Ce qui fait l’importance de ce texte est que celui-ci est directement invocable devant les juridictions françaises (dans le cadre d’un contrôle de conventionalité) puis après épuisement des recours nationaux, invocable devant la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH).

Enfin, dans le cadre de l’Union européenne, un autre texte a été élaboré. Il s’agit de la Charte des droits fondamentaux de cette Union, élaborée en 2000 par l’intermédiaire d’une convention. Dans son article 9, repris régulièrement par les cours de justice européennes (CEDH et CJCE), est déclaré que « le droit de se marier et le droit de fonder une famille sont garantis selon les lois nationales qui en régissent l’exercice ». On notera ici qu’aucune référence à la différence de sexe n’a été faite.

B)        La jurisprudence française

La question de la liberté matrimoniale s’est tout d’abord posée en droit français à travers la question des fiançailles, phénomène de la vie sociale auquel le Code civil semblait peu s’intéresser. Qu’advenait-il d’une promesse de mariage en cas de rupture ? Cette rupture pouvait-elle, en elle-même, constituer une faute ? La jurisprudence, dans un arrêt de la chambre civile du 30 mai 1838, a déclaré toute promesse de fiançailles était nulle au regard du principe de la liberté matrimoniale. Personne ne saurait se voir contraindre, à travers une promesse, de se marier. La liberté matrimoniale rejoint ici clairement le principe fondamental du consentement.

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