Le juge et les clauses abusives

Le juge et les clauses abusives[pic 1]

Le contrat pour être la « loi des parties » permet a celles-ci de stipuler ce qui leur convient le mieux dans l’exercice de leurs droits et obligations. Ces stipulations peuvent être entendues sous la forme de clauses qui permettent de s’adapter à la volonté des contractants. Mais certains contractants abusent de cette opportunité et certains contrats sont alors des archipels de clauses, qui au nom de la liberté contractuelle ne stipule qu’en leur propre intérêt et au détriment de leur co-contractant. Pour parvenir à rétablir cette justice contractuelle entachée par l’abus de certains contractants le droit a établi des clauses qualifiées « d’abusives » et qui par cette qualification peuvent être réputées non-écrites, elles sont donc annulées mais au delà même de cette annulation le contrat continue d’exister sans ces clauses. Cette chasse au clauses abusives est amorcées par code de la consommation par la loi du 10 janvier 1978 sur la protection et l’information des consommateurs des produits et services ». Il est vrai, cette notion née en premier lieu dans le but de protéger le consommateur économiquement faible du professionnel économiquement fort subira de nombreuses évolutions législatives et sera à l’origine de conflit de compétence. En effet, les clauses abusives sont réputées non-écrites mais qui est l’institution habilitée à établir une telle qualification ? La loi avait permis au juge d’en apprécier le caractère abusif mais la crainte d’un juge trop présent dans le contraint au dépend de la justice contractuelle, la subjectivité de la notion de cause et le nombre de contentieux susceptibles d’être ouverts a conféré au juge un pouvoir limité en ce qui concerne cette appréciation. Réformes après réformes son statut n’a fait qu’évoluer et on peut donc se demander comment le juge a-t-il fait en sorte d’affirmer son rôle dans la chasse aux clauses abusives ?

Le juge a été relativement limité quant à la qualification directe des clauses abusives mais a tenté de regagner sa liberté (I) en revanche il est resté relativement libre dans la qualification des personnes pouvant bénéficier de cette qualification dans leur contrats (II).

I) Un juge relativement encadré sur la notion même de clause abusive

A) Un juge limité dans sa capacité à établir une clause comme abusive

La loi de janvier 1978 a pour but de protéger le consommateur du professionnel. En effet, comment pourrait-il se défendre face à un contractant qui est économiquement bien plus puissant que lui et donc en capacité d’imposer sa propre vision du contrat. Le législateur a donc entamé une chasse aux clauses qui abuserait de cette position dominante au dépend du consommateur. En 1978, la loi exigeait que pour que la clause stipulée dans le contrat soit réputée non-écrit car abusive il fallait qu’en face gage d’un « avantage excessif » au professionnel et le consommateur doit démontrer qu’il y avait un abus. Cependant le terme « d’avantage excessif » est subjectif, c’est un critère seulement quantitatif car il faut qu’il y ai disproportion entre les droits et obligations. En 1995, cette loi est réformée au profit du consommateur qui n’a plus à démontrer l’abus, il lui faut simplement démontrer le déséquilibre, l’abus est présumé par ce déséquilibre entre professionnel et consommateur. Le juge du contrat pendant cette période est exclu du processus de qualification de la clause abusive, on craint que lui donner un tel pouvoir serait dangereux pour la sécurité juridique la notion d’abus étant trop vague. Elle serait trop personnelle au juge. Celui-ci a donc été volontairement limité. La loi de 1978 prévoit en effet que les clauses abusives seront listées par décret, entendre par le gouvernement, et donc pas par le juge du contrat. En pratique, le juge devait donc attendre que la clause en question dans le procès soit préalablement établie comme abusive par un décret du pouvoir règlementaire.

B) Une liberté finalement regagnée par un « coup d’état jurisprudentiel » en 1991

La commission des clauses abusives établie par la loi de 1978 n’étant pas composée de juriste ou de législateur compétents en la matière comme en Allemagne où le même concept a fonctionné car le président de la commission était aussi celui de la commission des lois, cette commission française n’a réussit qu’à établir qu’un seul décret fixant un nombre dérisoire de clause abusives face à la réalité de droit des contrats. Le juge, agassé par cette inaction de la commission, décide en 1991 de rendre un arrêt dans lequel elle établit qu’une clause de non responsabilité en cas de perte de diapositives dans un contrat entre une personne serait abusive. L’acte de rébellion de la cour de cassation se traduit dans le fait que le juge n’a pas attendu qu’une telle clause soit déclarée abusive par décret pour lui même s’arroger ce pouvoir de qualification. Un tel acte qui en apparence semble aller à l’encontre de la loi se justifie dans le fait le juge se fonde dans l’application même de la loi et de l’article 1789 du code civil, la société est tenu d’une obligation de restitution de la chose et ne pouvait pas prouver une quelconque faute. Cette clause est donc abusive et c’est le juge qui en décidé ainsi. Cet arrêt présenté comme étant un « putsch jurisprudentiel » était cependant prévisible dans plusieurs arrêt précédent, la cour de cassation a décider de changer le droit positif par la méthode « des petits pas » comme à son habitude et elle a aussi été très fortement poussé par une doctrine indigné d’une telle restriction du pouvoir du juge en la matière. Le législateur ne s’y opposera pas et validera ce regain de pouvoir du juge par la réforme de 1995 : « Des décrets peuvent » alors qu’en 1978 « Des décret doivent ». Ce qui a pour conséquence de permettre au juge du contrat de devenir une institution vivace et de pouvoir apprécier les clauses. Par la suite, le législateur va par une nouvelle réforme poser des présomptions de clauses abusives, on modifie le pouvoir du juge pour le forcer a tout de même collaborer avec le pouvoir règlementaire. Des décrets doivent établir des listes (noires ou grises) de clauses  présumées abusives irréfragablement et simplement. Il n’y a même plus besoin de faire état d’un déséquilibre significatif il faut juste montrer faire simple état de la clause comme une clause listée par le décret. C’est le professionnel qui devra montrer que la clause n’est pas abusive. Le juge en est réduit à simplement apprécier la preuve et non pas le contenu mais en revanche il retrouve son pouvoir complet que quand il n’y a pas de présomption.

...