Le formalisme en matière immobilière

Introduction

Le formalisme juridique peut se définir comme une règle selon laquelle la validité et l'efficacité des actes sont subordonnées à  l'observation de certaines formes.

Au sens étroit le formalisme en matière immobilière consiste à respecter une exigence formelle précise, « un instrumentum »  c'est-à-dire que tous les actes portant ; transfert, modification, annulation, extinction des droits réels immobiliers doivent revêtir soit une forme « authentique » en l’occurrence les actes notariés et adoulaires, soit la forme « à date certaine » reçue par les avocats agrée près la cour de cassation.

Il  est cependant impératif de distinguer entre formalisme et formalités, si le premier veut dire l’instrumentum  que doit revêtir un acte. Les formalités ce sont toutes les démarches antérieures ou postérieures à la rédaction d’un acte telles que les formalités d’inscription sur les titres fonciers, les formalités d’enregistrement, et les formalités de contrôle concernant la situation juridique du bien immobilier auprès des agences urbaines « note de renseignement » ou auprès des Conservations Foncières «  certificat de propriété » … etc.

Nous analyserons le sujet en rapport avec d’autres notions  y étroitement liées comme le principe de la stabilité des transactions immobilières, la protection de  l’inscrit de bonne foi, le droit international privé,  le tout à la lumière de la jurisprudence.

L’intérêt de cette recherche est celui d’aborder le  formalisme de manière objective et savoir s’il assure la stabilité des transactions immobilières.

Le législateur marocain a t- il réalisé les finalités prévues par l’instauration de ce formalisme en matière immobilière ?  Autrement dit,  est ce que ce formalisme actuel suffit pour garantir les droits et assurer une stabilité des transactions, encourager l’investissement et protéger l’inscrit de  bonne foi ?

Chapitre 1 : 

Le formalisme à la lumière des textes généraux

Chapitre I : le formalisme à la lumière des textes généraux (le Dahir^[1] des obligations et des contrats, code^[2] des droits réels.

Il ne serait pas sans intérêt d’évoquer le formalisme selon son contexte historique et ce à travers le Dahir des obligations et des contrats, ensuite un traitement des autres sortes du formalisme et leurs problèmes pratiques sera fait à travers le code des droits réels.

Section I : le formalisme selon le dahir des obligations et des contrats.

• En 1913 à 1915

Le Dahir des obligations et des contrats prévoyait deux formes que peuvent revêtir les actes ; Il y a d’une part la forme ^[3]sous seing privé,  et d’autre part la forme^[4] authentique. mais, le notariat moderne n’est apparu au Maroc qu’en 1925, en vertu du dahir du 4 Mai 1925^[5] ce qui veut dire qu’à travers ce processus historique les parties devaient respecter les dispositions de l’article^[6] 489 lorsque l’acte porte sur une vente immobilière. Un écrit doit être rédigé.

Il en découle donc que les actes portant transfert des droits réels immobiliers notamment, le contrat de vente immobilière étaient rédigés par un acte adoulaire ou par les actes sous seing privé, ce qui était plus ou moins facile à falsifier.

•    En 1925 à 2011

Avec la création de la profession notariale, il  s’est cohabité avec les actes sous seing privé et les actes adoulaires une autre forme nouvelle. C’était les actes notariés mais, aucune exigence formelle précise n’a été donnée par le législateur dans ce cadre, aucune sanction de nullité.

 Le transfert ou la modification, extinction, annulation des droits réels immobiliers peut avoir lieu selon  les trois formes à savoir les actes authentiques (notariés, adoulaires) et les actes sous seing  privés.

Dans la pratique  les actes sous  signe privé étaient souvent  entachés de faux,  ce qui portait largement atteinte aux propriétaires préjudiciés, sachant que pour les tiers inscrits de bonne foi, aucune annulation ne leur portait atteinte et ce en vertu des dispositions de l’article 3 du Dahir de 2 juin 1915^[7].

Pour mettre fin à ces pratiques le législateur voulait consolider un formalisme efficient et solide et protéger le propriétaire lésé suite aux pratiques de  faux exercées par les réseaux de faussaires  d’où la légifération  de la loi 39-08.

Section II : le formalisme à la lumière de la loi 39-08.

Avant l’apparition de la loi 39.08 relative aux droits réels, le législateur n’a pas précisé la forme que doit revêtir l’écrit, par exemple en matière de vente immobilière, ce texte donnait le choix le plus vaste aux parties contractantes au niveau de la forme qu’il soit authentique ou sous seing privé, ce dernier faisait l’objet de contestation judiciaire, en l’occurrence les falsifications portant sur ces actes.

Dans le but de mettre fin à ces pratiques de faux et de consolider la stabilité des transactions immobilières, le législateur a instauré un ensemble de principes dont le plus important est celui édicté par l’article 4, et qui impose l’obligation de l’authentification des transactions immobilières portant sur un droit réel, sous peine de nullité, par des actes authentiques ou des actes ayant une date certaine rédigés par un avocat agrée près la Cour de Cassation.    

En effet, la volonté des parties ne suffit pas pour conclure une vente immobilière, seul le respect de la forme solennelle prescrite par l’article 4 du code des droits réels rend l’acte valable, et le non respect de ce formalisme entraine la nullité de l’acte ; il s’agit d’une nullité absolue.

Ce principe à bien été appliqué par les tribunaux marocains. C’est la règle qui a été retenue par un arrêt rendu par la cour d’appel de Beni Mellal en date 24-01-2012 selon lequel : « la vente d’un bien immeuble n’est valable que si elle est établie par un acte authentique ou sous la forme d’un écrit ayant date certaine, le non respect de ladite disposition entraine la nullité absolue de l’acte, et l’acheteur n’a droit que pour restituer le prix de l’acquisition^[8] ».
         La règle édictée par l’article 4 du code des droits réels connait des exceptions^[9] . En effet, l’article 174 tel qu’il a été modifié et complété par la loi n° 232-13^[10] prévoit que les dispositions de l’article 4 du code des droits réels ne sont pas applicables à la constitution, le transfert, la modification ou l’extinction de l’hypothèque conventionnelle pour la garantie d’une créance ne dépassant pas 250.000,00 Dhs^[11] .

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