Le fondsde commerce

                                        LE FONDS DE COMMERCE

Le droit civil classique se préoccupe essentiellement des immeubles parce que ceux-ci constituent souvent l’élément principal du patrimoine familial. Au contraire, le statut des meubles est beaucoup plus rudimentaire. Quant aux biens incorporels, le code de 1913 les ignore presque complètement (ce qui se comprend car ce code s’inspire de celui français datant de 1804).

Tout autre est la position du droit des affaires. Il ne se préoccupe pas des immeubles, qu’il laisse au droit civil. On a vu d’ailleurs que les activités immobilières ne sont pas des actes de commerce, mis à part les achats d’immeubles opérés en vue de les revendre en l’état ou après transformation (al.3 ar.6 du code de commerce). Le droit des affaires ne contient pas non plus beaucoup de dispositions particulières applicables aux meubles corporels.

En revanche, le droit commercial reconnaît aux biens incorporels une place prépondérante. C’est dans ce sens que le fonds de commerce constitue, entre autres, un élément essentiel du patrimoine des commerçants.

L’art.79 du code de commerce a essayé de définir le fonds de commerce ainsi « le fonds de commerce est un bien meuble incorporel constitué par l’ensemble de biens mobiliers affectés à l’exercice d’une ou de plusieurs activités commerciales ».  

La doctrine n’a pas dégagé non plus de définition reçue unanimement, car la nature juridique du fonds est l’objet de controverse. Ainsi, par exemple, le Traité de Ripert et Roblot donne la définition suivante : « le fonds de commerce est une propriété incorporelle consistant dans le droit à la clientèle qui est attachée au fonds par les éléments servant à l’exploitation ». D’autres auteurs définissent le fonds de commerce comme « un ensemble de biens mobiliers corporels et incorporels qu’un commerçant affecte à une exploitation commerciale ; parmi les éléments incorporels se trouve nécessairement une clientèle ».

Le fonds de commerce et les notions voisines

        D’une manière approximative, la notion fonds de commerce évoque la boutique dans laquelle le commerçant exerce son activité. Mais cette approche n’est pas toujours exacte car elle limite le fonds de commerce au commerce de détail classique. Or le fonds de commerce peut être une usine, un bureau, un magasin à grande surface, etc.

        Il ne faut pas confondre le fonds de commerce et l’immeuble dans lequel il est exploité, c’est-à-dire les murs. Habituellement, il y a dissociation de l’immeuble et du fonds, parce que ces deux biens n’appartiennent pas à la même personne. Le commerçant, titulaire du fonds, a seulement la qualité de locataire de l’immeuble. Mais la différence existe même lorsqu’une seule personne est propriétaire à la fois du fonds et de l’immeuble. En effet, les immeubles sont dans leur ensemble exclus du droit commercial, le fonds de commerce a donc une nature purement mobilière et demeure distinct de l’immeuble dans lequel il est exploité.

        En outre, le fonds de commerce s’est bâti autour d’une idée et d’un objectif : l’idée est que la clientèle constitue un bien en elle-même, l’objectif est que le fonds est tout entier tourné vers la création et le développement de la clientèle. Ne peut-on pas soutenir donc que la clientèle est le fonds de commerce lui-même ? Remarquons tout d’abord que le commerçant n’a pas un droit sur sa clientèle. En conséquence, cette dernière n’est qu’un espoir, un avenir mais n’a pas un caractère aussi assuré que les autres éléments du fonds. Ensuite, le fonds de commerce contient d’autres éléments, parfois même qui sont économiquement les plus importants.

        Il convient encore d’opposer le fonds de commerce et l’entreprise. Cette dernière serait plus économique que juridique. Elle viserait toutes les organisations tendant à la production. L’entreprise est une notion plus large :

• Elle ne se limite pas aux activités commerciales : il y a des entreprises civiles, notamment dans le domaine de l’agriculture et des professions libérales.
• L’entreprise paraît englober des éléments qui ne font pas partie du fonds de commerce notamment les immeubles.

Il importe enfin de signaler que le fonds de commerce n’a pas la personnalité morale. Certes, il réunit des biens affectés à l’exploitation commerciale, mais il n’a pas d’existence autonome. Par conséquent, il n’y a pas de passif propre au fonds de commerce. Tous les créanciers, quelque soit leur titre, commercial ou autre, sont placés sur le même pied d’égalité. Ils peuvent tous saisir les biens du titulaire du fonds. Finalement, faut-il abandonner la théorie de l’unité du patrimoine et accepter, à titre de principe, que les biens affectés à une activité professionnelle, commerciale ou civile, soient soumis à un statut différent de celui applicable au patrimoine personnel et familial. Le contexte socio-économique actuel inciterait à admettre cette dissociation, déjà opérée en France avec la création de l’entreprise individuelle à risque limité.

Section I : éléments du fonds de commerce

L’analyse de la notion de fonds de commerce suppose l’étude de ses éléments présentant une importance variable suivant des circonstances de fait.

Sous-section I : le droit au bail

L’absence d’un statut des baux spécifiques aux commerciaux, avant le dahir du 24 mai 1955, invoque les dispositions du code civil du louage des immeubles bâtis. En vertu de ce dernier, à l’arrivée du terme, rien n’obligeait le bailleur à renouveler le contrat. Le non-renouvellement était donc désastreux pour le commerçant et ne donne pas le droit à des indemnités fondées sur l’enrichissement sans cause du bailleur,  car ce dernier s’en tenait à l’application du droit commun du contrat.

Face à ce déséquilibre de traitement, l’intervention du législateur s’imposait. Cette intervention a pris la forme d’un dahir daté du 24 mai 1955. Ce texte instaure un mécanisme dérogatoire au droit commun. A l’expiration du bail, le locataire a droit soit au renouvellement de celui-ci, soit à une indemnité représentant le dommage que l’éviction lui a causé.

1. Conditions d’application du statut des baux commerciaux

Quatre conditions sont nécessaires pour que le dahir cité ci-dessus puisse s’appliquer.

1. Existence d’un immeuble ou d’un local

L’art.1 du dahir précise que le statut des baux commerciaux ne s’applique qu’aux locations d’immeubles ou de locaux. Le mot « immeuble » doit être entendu dans le sens d’immeuble bâti. Ainsi échappe donc au dahir :

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